政府招商引资环节的法律风险提示

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招商引资是作为政府在拉动本地区经济发展的重要支柱，企业、资金的入驻不仅完善了城市建设，而且增加了政府税收，为保障地区经济发展提供了后备力量。而在此过程中，企业、项目的落地需要相当的保障驱动投资者的利益考量，政府作为招商引资的主体往往基于各项指标、经济指数的考核，对于投资、合作过程中的风险不做审慎思虑，本文律师结合为政府提供的法律服务经验，对十项风险点较高的问题作以解读。

风险问题一：在《国有土地使用权出让合同》中约定“本合同项下宗地出让方案尚需经某人民政府批准，本合同自某人民政府批准之日起生效”如此约定合同的生效要件是否有效？

根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件是否成就作为合同效力发生的根据。合同所附条件，必须是将来发生的、不确定的事实，是当事人约定的而不是法定的，同时还必须是合法的。在我国，政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，而不属于当事人约定的范围。当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，不符合合同法有关附条件的合同的规定。当事人将法律和行政法规没有规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，同样不符合合同法有关附条件合同的规定。根据合同法规定精神，当事人在订立合同时，将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的，视为没有附条件。将法律未规定为政府机关职责范围的审批权或者批准权作为包括合同在内的民事法律行为生效条件的，同样视为没有附条件，所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。

一般来看，政府在招商引资活动中引入的项目，与该项目相关的立项、规划、用地等手续需经政府有关职能部门陆续批准。由市、县一级人民政府向上一级人民政府报送用地请示，上一级人民政府下发相关批复，通常情况下政府对建设项目供地管理采取的是备案制而不是审批制，因此在《国有土地使用权出让合同》中约定“本合同项下宗地出让方案尚需经某人民政府批准，本合同自某人民政府批准之日起生效”，虽然表明双方约定经某人民政府批准合同项下宗地出让方案作为《国有土地使用权出让合同》的生效条件，但该条件不属于我国合同法规定的附生效条件合同的条件，对《国有土地使用权出让合同》不产生限制合同效力的法律效果。

风险问题二：签订《国有土地使用权出让合同》后，政府以土地未经招拍挂为由主张合同无效所产生的法律后果？

《城市房地产管理法》第12条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”《物权法》规定经营性土地使用权应采用公开竞价方式出让，此应属于强制性效力规定。因此，未经“招拍挂”程序签订的经营性土地使用权出让合同无效。实践中，因招商引资的迫切性，土地出让方一般会在未进行“招拍挂”程序之前签订意向土地出让合同，此做法会产生合同无效的法律后果。

风险问题三：投资协议签订后，未能按投资协议的约定，将土地挂牌出让所产生的法律后果？应该为投资协议签订后，未能按投资协议的约定将土地挂牌出让所产生的法律后果？

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，结合双方合同的约定、出让方违约情节等因素综合考虑，法院一般会支持赔偿受让方利息损失为以其占用受让方的资金、受让方为投资项目支出的费用为基数，酌情裁判利率比例。

风险问题四：由于政策变化、项目规划调整等客观情况出现，导致合作框架协议书不能履行的法律后果？

在实践中，因政策变化，项目规划调整后，政府一般会与合作方协商终止相关合作项目，并形成《会议纪要》，因此，会议纪要的作用不容忽视。尽管双方此后未就合同终止事宜签署专门的终止协议，但不影响会议纪要中载明的一致同意终止涉案合同的意思表示，因此会议纪要的签署系合同双方当事人在协商一致的基础上解除合同的真实意思表示，与《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定相符，对此一般会认定合作框架协议书已解除。

风险问题五：终止合同后项目投入在资金利息应如何计算？

对于该利息的具体计算方式及标准，鉴于双方并未明确约定退还已支付款项应当支付的利息计算标准，一般依照填平损失的原则确定按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。

风险问题六：投资协议中，双方承担违约责任前提条件？

政府投资协议一般制式模板，关于违约责任约定较为模糊，通常为合同履行过程中任何一方有不履行合同的行为导致项目不能正常开发需承担违约责任的内容。换言之，按照此约定违约责任产生的前提条件是在履行合同过程中存在因合同一方主体的原因导致项目开发无法进行的情形。因此，违约责任的承担前提是双方签订的合同还在继续履行过程当中，不存在双方协商合同终止、解除的前提条件。那么，政府在履行合同过程中应注意留痕工作的重要性，例如：在履行合同的过程中一直在为项目获得合法规划审批手续进行努力的各类文件、会议纪要、请示说明等；在合同履行过程中双方对合同内容进行变更的往来函件、处理意见等，并确保上述文件的完整性。

风险问题七：关于新区管委会与投资方签订的合作协议，合作方要求区政府、市政府承担共同赔偿责任的问题？

一方面，从合同的相对性看合同签订主体；另一方面，从民商事法学理论角度看，共同责任的承担必须有明确的约定或法律规定，合作方要举证证明有明确的愿意承担本案款项的共同赔偿责任的约定，否则，法院一般不予支持。

风险问题八：关于合同中土地证办理的约定表述易产生的法律风险？

举例说明：合作合同书中约定的“某政府在项目签订三个月内，为某公司办理土地使用证。”的含义应当是指政府在合同签订的三个月内将土地使用证办理好。结合一般制式合同中违约责任的约定：政府必须按合同规定时间内完成土地的搬迁赔偿和土地地上建筑物的清除，必须按约定时间交付土地使用权证和相关证件。可以看出双方对交付土地使用权证的时间是明确并可确定的。若理解为在合同签订的三个月内开始办理土地使用权证，则办理好土地使用权证的时间便是不可确定的。合同前后文内容出现矛盾，违约条款的约定对双方没有约束力。因此，政府作为地方政务管理者，对提供土地的性质是明知的，其应了解土地性质变更的审批流程。裁判规则一般认为政府在明知不可能一定会在约定时间内办理土地使用权证，而向投资方做出承诺，并与投资方约定了违约条款，是应承担违约责任的。

风险问题九：项目终止后，企业要求赔偿损失的原则？

对市场风险等因素造成的、双方当事人均不能预见的损失，因非违约方过错所致，与违约行为之间没有因果关系，违约方对此不应承担赔偿责任。作为投资公司，项目本身就存在经营风险，受多种因素的影响。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此确认违约方的赔偿责任应当遵循“可预见性原则”。例如：若以未办理土地证导致无法进行融资要求赔偿的损失取决于双方合同是否就以土地使用权进行融资或以土地使用权证进行抵押进行明确约定和明示。否则此损失是无法预见的。

风险问题十：开发区管委会与投资者签订的名为投资协议实为土地转让协议的法律效力以及产生的法律后果。

一般来看，从协议书的内容看，若当事人之间不仅仅是入驻园区政府承诺提供政策优惠和协助取得土地使用权为内容的服务关系，而是明确约定了由政府完成约定地块的征收报批、拆迁安置，并以协议方式出让给投资方，受让方应按照约定时间支付土地价款等主要内容。因此，双方之间的协议性质具备土地使用权出让合同的基本要素，定性为土地使用权出让合同更为适当。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条规定，“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第二条规定，“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。” 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。因此，虽然协议是双方当事人的真实意思表示，但若开发区管委会作为土地使用权出让方未提交市、县人民政府土地管理部门同意或追认其出让土地的，双方签订的协议应为无效合同。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此，新区管委会在无权签订土地使用权出让合同的情况下，签订转让协议，存在明显过错。投资方作为投资主体，在签订合同时应当知道法律法规对土地使用权出让的规范与限制，其在没有对出让方主体资格进行基本审查的情况下，贸然签订土地使用权出让合同，对合同的无效亦有责任。关于无效后的处理问题。若新区管委会认可已实际收取土地款，应返还相应款项。因合同无效后，双方应当返还因该合同取得的财产，因此新区管委会除应返还已支付的土地款外，还应返还该款项的孳息，该利息应以银行同期存款利率标准计算。

综上，政府在招商引资过程中应把握审慎原则，对于框架协议、合作协议、投资协议、土地出让合同等需谨慎把握合同术语的规范使用、双方权利义务的设定、违约责任的承担方式、合同终止、解除的处理程序等约定，避免陷入尴尬处境，损害政府形象。