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聚焦民法典 | 民法典中建设工程合同有哪些调整？对法律适用的这三个影响需注意
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2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”），《民法典》将于2021年1月1日起正式施行。自此，新中国诞生了第一部以“法典”命名的法律，我们有了涵盖日常社会生活各个方面的“百科全书”。
接下来，永嘉信律师事务所将陆续推出“聚焦民法典”系列文章，从物权、合同、人格权、婚姻家庭、侵权等篇章的重点内容为大家解读其修订的变化和影响。首篇文章将关注民法典对建设工程合同的调整。
一、《民法典》对建设工程合同法律规定的调整
《民法典》中对于建设工程合同的规定为第三编第十八章，包含第788条至第808条共21条规定；对比《合同法》第十六章中第 269 条至第 287 条的规定，民法典对部分条款的表述进行了调整，并新增了两条内容。
经整理，《民法典》较《合同法》就建设工程合同相关规定调整部分如下表所示：（其中黄色部分为措辞调整，红色部分为新增，红色划线部分为删减）
《民法典》中关于建设工程合同新增的第七百九十三条、第八百零六条这两条内容，实际上脱胎于《建工合同司法解释一》，第七百九十三条合并了《建工合同司法解释一》第二条、第三条的规定；第八百零六条合并了《建工合同司法解释一》第八条、第九条、第十条的规定，同时又对原规定做出了较大修改，具体差异如下表所示：（其中黄色部分为措辞调整，红色部分为新增，红色划线部分为删减）
通过对比，我们可以发现，《民法典》合同篇建设工程合同部分的表达措辞、无效合同结算、合同解除等发生了重要的变化。
接下来，我们将从三个方面介绍《民法典》对建设工程合同调整的特点。
二、《民法典》对建设工程合同调整的三大特点
1. 措辞准确化
如《民法典》第七百九十一条将《合同法》第二百七十二条中的“肢解”修改为“支解”，第七百九十四、七百九十五条相比《合同法》第二百七十四、二百七十五条，对建设工程勘察、设计、施工合同的内容的规定新增了“一般”，删除了“双方”，第八百零二条将《合同法》第二百八十二条中的“人身和财产损害”修改为“人身损害和财产损失”，第八百零六条将《建工合同司法解释一》第八条中的“非法转包”修改为“转包”，第八百零七条将《合同法》第二百八十六条中的“按照”和“申请”分别修改为“根据”和“请求”等等。
《民法典》作为历经多年打磨而问世的宏篇巨著，对于条款的表述显然持谨慎态度，措辞上力求精准无歧义。
2. 编排体系化
《民法典》第八百零六条实质上为《建工合同司法解释一》第八条、第九条、第十条的整合。
其中，对于发包人有权解除合同的情形，删减了《建工合同司法解释一》第八条中规定的“（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”三个条款；
对于承包人有权解除合同的情形，删减了《建工合同司法解释一》第九条中规定的“（一）未按约定支付工程价款的”这一个条款。
有人认为，删除的四个条款会影响发包人、承包人在建设工程合同履行中，对法定解除权的适用，但实质上，第八条（一）属于“预期违约”的情形，第八条（二）、（三）和第九条（一）属于“迟延履行主要债务”的情形，发包人、承包人均能通过《民法典》第五百六十三条对合同当事人法定解除权的规定中实现救济。
同时，《民法典》第八百零六条将《建工合同司法解释一》第十条中“因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”予以删除，这并不意味着违约方不应赔偿给守约方造成的损失，守约方可通过《民法典》第五百六十六条第二款的规定实现救济。
总体来说，《民法典》对于建设工程合同的规定更加精炼，对于合同编通则中出现过的规范，在建设工程合同章节的具体规定中不再赘述，更符合法典编纂体系化的特点。
3. 司法解释立法化
上文已经论述过，《民法典》关于建设工程合同新增的两条规定，均源自于《建工合同司法解释一》，《民法典》将实践中广泛适用的司法解释纳入到正式的法律规定中，实际上是一种“司法解释立法化”的体现。
对于司法解释的效力，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号，发文机关：最高人民法院，发文日期 2007年03月09日，现行有效）第五条规定“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。该规定系对司法解释具有法律效力的确认，然而在实践中却广为学者诟病，原因有二：
第一，具有法律效力的载体在形式上并不限于法律，例如依法成立的合同、结婚证书等都具有法律效力，《规定》并未给出司法解释所应具有的、区别于其他具有法律效力的载体的唯一特质；
第二，《规定》中指出司法解释的形式有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，其中“根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用‘规定’的形式”。该种类型的司法解释，仅针对审判工作的“需要”，并且只是适用于“审判工作”，因而具有人民法院的规章制度性质，近似于法院的“部门规章”。此种“规定”各级法院应遵照执行，但对社会而言，难以普遍适用。所以，此类司法解释是否一定要具有“法律效力”尚存疑问。
梁慧星教授在《裁判的方法》中这样写道“如说司法解释是‘准立法’，其意义首先是：司法解释不是立法。因为规则制定者不是立法机关，没有立法权，但是它是针对一般关系制定的具有普遍效力的行为规则，有相当于法律的效力。其第二层意义是：虽说司法解释不是立法，但基于某种法律政策上的理由，可将司法解释当做法律法规一样对待。换言之，在某种意义上，司法解释相当于立法。”即认为司法解释是一种“准立法”。
《民法典》将法律效力不高于法律的“准立法”——司法解释，上升到法律的高度，体现了国家立法层面对建设工程领域的关注，以及依法管理建设工程领域的决心。
三、《民法典》对建设工程合同法律适用的三大影响
1. 明确“经验收合格”的无效建设工程施工合同结算，可以参照合同折价补偿，消除实务中发包人能否请求参照无效合同结算的争议
《建工合同司法解释一》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。那么，发包人在此种情况下是否有权请求参照合同约定支付工程价款呢？实践中，针对发包人、承包人对无效的建设工程施工合同价款结算产生的纠纷，法院存在着以鉴定意见为依据裁判工程价款的情形。
尤其是在合同的签订涉及恶意串通等非真实意思表示的情况下，部分法院的裁判观点为：在建设工程施工合同无效的情况下，承包人基于合同取得相应利润无法定依据，只能依照《合同法》第五十八条的规定，对承包人投入并已物化的案涉工程进行鉴定，作为工程造价的依据。
同时，也有法院认为，《建工合同司法解释一》第二条的规定并非仅仅在承包人请求的情形下适用，参照合同约定结算工程价款是处理无效建设工程合同价款结算的一种方式，不管是发包人，还是承包人，均有权向法院申请参照合同约定结算。
如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号，发文日期：2012年08月06日，现行有效）第17条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持”。
《民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，则是消除了发包人能否请求参照无效合同约定结算工程价款的争议，对于无效建设工程的合同价款结算，不再以当事人的请求为前提，参照合同约定的价款结算成为无效建设工程价款结算的法定依据。
2. 明确对于尚未竣工但经验收合格的半拉子工程，承包人有权要求发包人支付工程款
《建工合同司法解释一》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”
据此，承包人请求发包人支付工程款的前提为“建设工程经竣工验收合格”。
然而在实践中，存在大量的“半拉子工程”，即建设工程因为建设方资金不到位等各种原因尚未竣工就陷入纠纷，同时合同归于无效，双方继续履行合同的前提已丧失，承包人中途退场。
这种情况下，如果严格按照司法解释字面上的规定，要求承包人必须在建设工程竣工验收合格后，才能请求发包人支付工程款，这显然是不合理、不公平的，因为承包人已付出的劳动、物料等已物化为涉案工程，合同无效后，发包人对此应当补偿，然而却因为工程尚未竣工，工程款迟迟不能支付，不符合法律的基本逻辑。
在司法实务中，有的法院会将其作扩张解释，认为“建设工程经竣工验收合格”包括在建工程质量合格的情形，一定程度上解决了该问题。但将“竣工验收合格”扩大解释为“在建工程质量合格”，在文义的理解上始终有些牵强。《民法典》第七百九十三条将司法解释的“竣工验收合格”修改为“验收合格”，无疑是对实践中存在问题的回应和规范，有利于理顺在尚未竣工但经验收合格的工程中，承包人要求发包人支付工程款的法律依据。
3. 有利于解决“无效合同有效化”问题
根据《建工合同司法解释一》第二条的规定，对于无效的建设工程施工合同，仍可以参照合同约定结算工程价款。
有人认为，按照《合同法》第五十六条规定的“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，合同无效，则自始无效，那么如果按照司法解释的规定，是否存在无效合同有效化处理的情形。
有人对此解释道，司法解释只是认为对于无效的建设工程施工合同，可以“参照”合同进行折价补偿，该折价补偿并非是对无效合同的履行，其核心在于《合同法》第五十八条规定的“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
在建设工程合同无效后，承包人依据合同请求发包人支付工程款的基础已经归于消灭，承包人已付出并物化为工程的劳动与物料，对发包人而言，属于不当得利，应予返还，由于已经物化为涉案工程，无法原物返还，故应折价补偿。
因此，《民法典》第七百九十三条将《建工合同司法解释一》第二条的表述修改为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，确认了在建设工程施工合同无效的情形下，适用“折价补偿原则”，有利于解决法理层面“无效合同有效化”处理的问题。同时，也与《民法典》第一百五十七条相呼应，符合其编排体系化的特点。
四、结语
自2021年1月1日起，我国将全面步入“民法典时代”。
建设工程领域涉及法律主体繁多，法律关系较为复杂，纠纷逐年呈上升趋势。永嘉信建设工程与房地产业务部，结合过往建工实务经验，希望通过对《民法典》合同编建设工程合同相关修订的梳理，帮助大家把握法律的变化趋势，同时也期待相关的指导案例与司法解释能够适时出台，进一步细化对新法的理解与适用。