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建设工程与房地产 | 陕西省建设工程领域招标范围分析
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当下，关于建设工程项目招标的法律法规诸多，典型的如《招标投标法》及其实施条例、《必须招标的工程项目规定》以及各省关于适用招标投标法的规定；另外，按照不同专业领域，还单独有专门针对如房屋建筑与市政基础设施工程、公路工程、铁路工程等方面的特殊招标投标规定。
针对如此多的关于工程项目的招标投标规定，如何理解与适用就显得特别重要。本文拟通过对建设工程项目领域招标投标规范的梳理与分析，以期能够为工程项目建设各方正确的理解与适用此类规范起到一定的指引和帮助作用。
一、招标投标法律规定及分析
（一）《中华人民共和国招标投标法》（2017年12月28日修订）
【必须招标工程项目范围】
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
【可以不招标工程项目范围Ⅰ】
第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
（二）《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年03月02日修订）
【可以不招标工程项目范围Ⅱ】
第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（五）国家规定的其他特殊情形。
招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
（三）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年05月01日施行，现已失效）
【必须招标项目范围细化】
第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
（六）生态环境保护项目；
（七）其他基础设施项目。
第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
第四条 使用国有资金投资项目的范围包括：
（一）使用各级财政预算资金的项目；
（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；
（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
第五条 国家融资项目的范围包括：
（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；
（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；
（三）使用国家政策性贷款的项目；
（四）国家授权投资主体融资的项目；
（五）国家特许的融资项目。
第六条 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
【必须招标项目规模】
第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（四）单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
（四）《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日实施）
【必须招标的工程项目范围Ⅰ】
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
【必须招标的工程项目规模】
第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
（五）《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日施行）
【必须招标的工程项目范围Ⅱ】
第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；
（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
（五）城市轨道交通等城建项目。
【分析小结】
新修订的《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》对必须招标的工程项目范围及可以不招标工程项目范围进行较为概括的规定，具体如下：
1. 必须招标的工程项目范围包括：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
2. 可以不招标工程项目范围包括：
（1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾，不适宜进行招标的项目；
（2）属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目；
（3）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（4）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（5）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（6）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（7）国家规定的其他特殊情形。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对必须招标的工程范围和规模进行了较为详细的规定，其中对于项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购需要招标的规模进行较为具体的规定，即：施工单项合同估算价在200万元人民币以上的或重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在100万元人民币以上的或勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在50万元人民币以上的或项目总投资额在3000万元人民币以上的项目。
然而，于2018年6月颁布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对必须招标的工程范围和规模进行了调整，对于必须招标的工程范围进行了限缩性规定，相比原来的规定：“国家融资项目的范围”由原来的五项缩减为两项，“使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围”由原来的三项缩减为两项，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围”由原来的合计十三项缩减为五项。另外，对必须招标的工程项目规模，单项规模均比原来增加一倍。
二、陕西省关于工程项目招标范围的规定及分析
（一）《陕西省建设工程施工招标投标管理办法》（2000年01月03日施行）
【陕西省必须招标项目规模、范围Ⅰ】
第二条 凡在我省境内进行投资在30万元以上（含30万元）的下列新建、扩建、改建、技改和装饰装修工程施工，必须按照本办法的规定进行招标投标：
（一）基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的；
（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目；
（四）集资建设项目及各类房地产开发项目。
其它建设工程的施工鼓励采用招标方式发包，如业主采用招标发包，则应按本办法规定的程序和方法进行。
【陕西省必须招标项目规模、范围Ⅱ】
第八条 投资在50万元以上（含50万元）的建设工程施工招标投标必须在建设工程招标投标有形市场（以下简称有形市场）进行。
有形市场应当按照《陕西省建设工程招标投标有形市场管理办法》规定的服务范围，为依法组织的招标投标活动提供功能完善的服务，并积极创造条件，逐步实现建设工程发包承包的计算机网上撮合定标。
有形市场不得成为建设工程施工招标投标代理机构，不得借提供服务干预招标投标活动。
（二）《陕西省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》（2004年10月01日施行）
【陕西省必须招标项目范围】
第六条 在本省行政区域内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到本办法第十二条、第十三条、第十四条规定的规模标准的，必须进行招标：
（一）关系社会公共利益、公众安全的基础建设项目和公共事业项目；
（二）使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府资金的项目。
除必须招标的项目外，其他项目需要招标或者自愿招标的，可参照本办法的有关规定执行。
【陕西省必须招标项目范围细化】第七条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
（六）生态环境保护项目；
（七）其他基础设施项目。
第八条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会、福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
第九条 使用国有资金投资项目的范围包括：
（一）使用各级财政预算资金的项目；
（二）使用纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目；
（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
第十条 国家融资项目的范围包括：
（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；
（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；
（三）使用国家政策性贷款的项目；
（四）国家授权投资主体融资的项目；
（五）国家特许的融资项目。
第十一条 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
【陕西省必须招标项目规模】
第十二条 交通、能源、水利、信息产业等基础设施项目进行招标的标准为：
（一）施工单项合同估算价在二百万元以上的；
（二）设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在一百万元以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在五十万元以上的；
（四）单项合同估算价低于本条第（一）、（二）、（三）项规定标准，但项目总投资额在一千万元以上的。
第十三条 房屋建筑和市政基础设施等项目进行招标的标准为：
（一）施工单项合同估算价在一百万元以上的；
（二）设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在五十万元以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在三十万元以上的；
（四）单项合同估算价低于本条第（一）、（二）、（三）项规定标准，但项目总投资额在五百万元以上的。
第十四条 室内装饰装修项目进行招标的标准为：
（一）施工、设备、材料、设计、监理单项合同估算价在三十万元以上的；
（二）单项合同估算价低于三十万元，但项目总投资在一百万元以上的。
第十五条 招标项目的规模标准因国家和本省经济建设情况发生变化需要做出调整的，由省发展改革行政部门会同有关行政监督部门拟订方案，报省人民政府批准公布，并报省人大常委会备案。
【陕西省可以不招标项目范围】
第十六条 招标项目有下列情形之一的，经项目审批部门批准，可以不进行招标：
（一）涉及国家安全、国家秘密及其他有保密要求不适宜招标的；
（二）利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民出工的；
（三）建设项目勘察、设计采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的；
（四）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；
（六）属抢险救灾等应急工程的；
（七）法律、法规规定的其他情形。
【分析小结】
《陕西省建设工程施工招标投标管理办法》《陕西省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》均为现行有效的规定，二者对在陕西省范围内必须招标的项目范围、规模及可以不进行招标的范围进行了较为详细的规定，具体如下：
1. 陕西省必须招标项目范围包括：
（1）关系社会公共利益、公众安全的基础建设项目和公共事业项目；
（2）使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府资金的项目。
该范围与招标投标法及其实施条例规定的范围一致。
2. 陕西省可以不招标项目范围包括：
（1）涉及国家安全、国家秘密及其他有保密要求不适宜招标的；
（2）利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民出工的；
（3）建设项目勘察、设计采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的；
（4）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（5）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；
（6）属抢险救灾等应急工程的；
（7）法律、法规规定的其他情形。
3. 陕西省必须招标项目规模包括：
（1）室内装饰装修项目，施工、设备、材料、设计、监理单项合同估算价在三十万元以上的或项目总投资在一百万元以上的；
（2）房屋建筑和市政基础设施等项目，施工单项合同估算价在一百万元以上的、设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在五十万元以上的、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在三十万元以上的或项目总投资额在五百万元以上的；
（3）交通、能源、水利、信息产业等基础设施项目，施工单项合同估算价在二百万元以上的、设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在一百万元以上的、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在五十万元以上的或项目总投资额在一千万元以上的。
需要说明的是，因《陕西省建设工程施工招标投标管理办法》早于《陕西省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》，二者规对于陕西省招标规模不一致的情况下，应优先适用后实施的《陕西省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》的规定。
因此，在陕西省范围内进行的关于工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，是否需要招标，应首先看其是否在《陕西省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条及第十一条必须招标的工程范围内，其次应看其是否属于第十六条可以不进行招标的工程范围，最后要看是否属于满足第十二条、第十三条、第十四条关于工程规模的规定。即判断某工程项目是否必须招标应同时满足前述三个条件，否则便不属于必须招标项目范畴。
三、工程合同未履行招标投标程序的法律效果分析
自《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施以后，关于工程领域施工合同未履行招标程序的效力问题逐渐成为此类争议纠纷的焦点问题，结合最高院具体案例来分析。
【（2018）最高法民终475号】海天建设集团有限公司、云南金丰谷置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审
【裁判摘录】
法院经审理认为：本案中，案涉项目虽属商品房项目，但《必须招标的工程项目规定》中并未明确规定商品房项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且行政主管部门对《必须招标的工程项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要、严格限定”。因此，一审法院对2014年《建设工程施工合同》的效力予以认定并无不妥。虽然《必须招标的工程项目规定》系自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。
【分析小结】
对于《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施前应当进行招投标但未审结的案件，人民法院原则上不轻易认定原合同无效，即在原合同适用新规定的情况不损害公共利益和公众安全的情况下，一般认定原合同为有效。
小结
1. 在全国范围内进行的关于工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，是否需要招标，应：
首先看其是否在《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条必须招标的工程范围内；
其次应看其是否属于《中华人民共和国招标投标法》第六十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定的可以不进行招标的工程范围；
最后要看是否属于满足《必须招标的工程项目规定》第五条关于工程规模的规定。
即判断某工程项目是否必须招标应同时满足前述三个条件，否则便不属于必须招标项目范畴。
2. 因2018年8月1日由陕西省发展和改革委员会下发的《陕西省发展和改革委员转发国家发展改革委<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>的通知》，要求尽快清理与前述二规定不一致的文件。而目前，陕西省并未出台新修改的《陕西省建设工程施工招标投标管理办法》《陕西省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》，即该陕西省关于工程范围的规定文件与国家规定存在不一致。
我们认为，在陕西省范围内进行的工程项目应适用国家新实施的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，同时应就有关事宜向有关部门请示。
3. 需要特别说明的是，除适用前述国家层面、省级层面的招投标管理办法外，对于各个专业领域如房屋建筑和市政基础设施工程、公路工程、铁路建设工程、通信工程、水利工程等领域项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，是否需要招标，还应结合各专业领域特殊的招标要求来综合认定。
4. 另外，对于企业上级部门对建设项目有专门的招标要求的，还应遵循企业系统内部的要求。但仍应以招标限缩性的规定为准，而不能突破国家及省级层面对于必须招标的要求。
5. 最后，对于使用财政资金的事业单位或政府部门的建设项目，未达到公开招标的数额标准的，则同时还应当适用《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》以及《中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）》《陕西省2020年度政府集中采购目录及采购限额标准》中关于工程项目采购限额的规定。