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干货 | 施工合同不会审？快来Get这4大标准和36个注意事项
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100页+的大篇幅、上千万不止的大标的、晦涩难懂的工程术语、错综复杂的法律关系、分不清的通用专用协议书……
这些应该是施工合同给大家最直观的印象，“一脸懵”大概是每个律师或者法务人员在初期接触施工合同时的常态，但施工合同作为约束发承包双方权利义务关系的重要依据文件，稍有不慎……压力山大。
笔者结合多年建工律师经验，总结出施工合同审核“四大标准”，于本文和盘托出，旨在应对你的“无从下手”。
施工（不限于）合同审查应把握的核心标准无外乎“合法、明确、统一”（通用标准）+“客户角度”（特定标准）。
一、合法性审查
合法性审查是法律审查的基本要求、最低标准。需审核人员对建工领域常用法律法规有一定的基础认知，在此基础上还需关注当下新规对施工合同的影响。
1. 是否存在项目应招标未招的情形：合同效力风险提示
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
2. 承包人是否具有相应施工资质；挂靠的禁止：合同效力风险提示
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
3. 实质性内容不得变更：标的、价款、质量、工期要求等要与招投标文件保持一致
《招标投标法实施条例》
第57条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
4. 转包、违法分包的禁止
《建设工程质量管理条例》
第25条 施工单位不得转包或者违法分包工程。
需要提示的是：《民法典》（2021年1月1日生效）第806条明确将承包人“转包、违法分包”作为发包人解除合同的法定情形。
5. 发包人指定生厂商、供应商的禁止
《建筑法》
第25条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
6. 提供支付担保系建设单位的法定义务，不可以约定排除
《保障农民工工资支付条例》
第24条 建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。
7. 保障农民工工资按时足额支付，人工费用拨付周期不得超过1个月
《保障农民工工资支付条例》
第24条……建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。
8. 设定的保证金是否有依据：可以要求施工企业缴纳的保证金限于4种类型
《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》
……对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。
9. 质量保证金与履约保证金不得同时收取，但可以分不同阶段收取
《建设工程质量保证金管理办法》
第6条 在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。
10. 质保金预留比例不得高于工程结算总额的3%：5%、10%等已无依据
《建设工程质量保证金管理办法》
第7条 发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。
11. 缺陷责任期最长不超过2年
《建设工程质量保证金管理办法》
第2条 缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
12. 质量保修期限应符合法定最低年限要求
《建设工程质量管理条例》
第40条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
13. 施工合同纠纷实行专属管辖（仲裁除外）：合同签订地、甲方所在地等约定均无效
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第28条 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
二、明确性、完整性审查
《合同法》第12条（《民法典》第470条同）规定了合同组成的八大要素，同样适用于施工合同的审查。
但施工合同又有其自身特点，《合同法》第285条（《民法典》第795条同）明确了施工合同主要条款“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”
在从整体上审核确认条款完备的基础上（可参照《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》进行比对），以下区分常规八大要素与施工合同的特有条款进行分析。
三、统一性（准确性审查）
鉴于施工合同篇幅一般较长，合同前后针对同一事项可能存在不同要求，审核人员需留心针对同一事项若多处提及，前后约定是否一致（通用、专用等不一致不属于讨论范围，可利用文件解释顺序明确适用）。以下列举一些实务审核过程中常见的问题供大家参考：
四、客户视角审查
所谓“法律的生命在于经验”。站在客户角度的“特定标准”，就是在前述审查标准之上的一种特别定制。
需要审核人员综合项目背景、商务谈判情况并实务经验，通过权利义务的倾向性安排尽可能实现“己方客户”利益最大化。囿于篇幅限制，该部分内容待后续有机会再行和大家分享。
附：建设工程相关示范文本汇总（住建部等印发）
