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政府招商引资系列 | 如何做好政府招商引资合同审查

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2020年10月27日陕西省政府出台了《陕西省政府投资管理办法》,该办法对于政府投资活动有了更为细致的规定,尤其是对政府投资方式、投资项目的实施、投资活动的监督和管理作出了明确规定。
2021年7月16日西安市政府发布了《西安市政府投资管理实施细则》,该实施细则在《政府投资条例》《陕西省政府投资管理办法》的基础上,结合西安市的实际情况,细化了政府投资行为和政府投资项目的实施。
上述规定的陆续出台,要求政府招商引资活动应当更加规范,在注重经济效益、完成引进内外资任务的同时,还应当追求招商引资综合目的的实现。实践中,我们也发现由于政府招商引资涉及到的法律法规繁多复杂,前来投资的企业资质也良莠不齐,招商引资过程中如果工作人员不熟悉相关规定,又未聘请专业律师参与,则很可能存在相应的法律风险,使得招商引资目的无法实现。因此,保障招商引资合同目的实现的第一步应当从做好招商引资合同审查开始。
一、什么是招商引资合同?
一般而言,招商引资合同是指投资方和地方政府设立权利义务关系的协议,是明确双方权利义务关系的重要形式。其合同性质,实践中存在较大争议,主要有“行政合同说”“民事合同说”两种观点。
“行政合同说”认为,政府在招商引资过程中与投资人签订的合作合同,具有明显的公权力属性,属行政合同。司法实践中,如最高人民法院审理的大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷二审案【(2006)民一终字第47号】法院认为:本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等,不属于民法意义上的平等主体。首先,讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系,但上述案件事实表明,市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。第二,优惠政策是市政府单方制定的,未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商,也未征得振富公司同意,市政府作出的单方意思表示,没有振富公司的意思配合。因此,市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。据此,最高人民法院裁定驳回了大庆市振富房地产开发有限公司的起诉。
“民事合同说”认为,对平等主体的理解不应限于文字表面,应根据双方在合同中的权利义务进行实质性判断,政府在市场交易中,可以作为平等交易的主体。司法实践中,如最高人民法院审理的自贡大象电子科技有限公司与自贡市大安区人民政府合同纠纷再审案【(2014)民申字第799号】法院认为:大安区政府与大象公司签订的《自贡大象电子科技园项目投资协议书》及《补充协议》等合同,系当事人真实意思表示,未违反法律和行政法规的禁止性规定,应为有效。大安区政府为引进大象公司相关项目发展当地经济而提供了一定的优惠条件,同时约定如大象公司达不到招商引资条件,则通过违约补偿的方式收回相应的优惠条件。双方当事人对于具体的优惠和违约条款均作出了明确的约定,应当诚实履行
笔者认为,对招商引资合同性质的判断,应具体情况具体分析。不能仅看合同名称,也不能仅依据合同中少数或者个别条文来判定,而应当结合协议的突出要素和协议的主要内容综合判断。
二、审查前准备工作
(一)熟悉政府投资相关的法律法规及规范性文件
审查招商引资合同时,应熟知与政府投资有关的法律法规,特别关注有无新出台或者新修订的规定,该规定的掌握程度,决定着审查招商引资合同方向。
一是关注法律法规等规定。常用文件包含:《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》《政府投资条例》等。前述四部法律在2016年进行了修订,《政府投资条例》于2019年出台,对政府投资行为作了详细的规定。陕西省结合本省实际,于2020年10月27日出台了《陕西省政府投资管理办法》,该办法对于政府投资活动有了更为细致的指导。
二是关注政府发布的项目投资目录。2016年12 月12日国务院修订印发了《政府核准的投资项目目录(2016年本)》(国发〔2016〕72号)是现行有效的政府核准投资项目目录。该文件对投资项目和投资活动具有规范引导作用。对于政府投资和引进项目,严格按照国家确定的投资目录进行审查、核准,确保投资项目符合发展规划、产业政策和准入标准。
三是关注外商投资产业。2020年12月27日国家发展和改革委员会、商务部发布了《鼓励外商投资产业目录(2020年版)》,于2021年1月27日起施行,《鼓励外商投资产业目录(2019年版)》同时废止。对于外商投资项目,必须严格控制在上述目录范围内,对超出上述范围或者或者我国明令禁止的外商投资项目,应从准入环节把关,从源头上排除外商进入。
四是关注内资投资产业。2019年10月30日国家发展和改革委员会发布了《产业结构调整指导目录(2019年本)》,自2020年1月1日起施行,《产业结构调整指导目录(2011年本)(修正)》同时废止。《产业结构调整指导目录(2019年本)》规定了鼓励类47大项,限制类16大项;淘汰类分落后生产工艺装备和落后产品两大类,其中落后生产工艺装备类共18大项,落后产品类共12大项。又如:国家发展改革委员会于2021年1月18日发布的《西部地区鼓励类产业目录》,明确规定了鼓励投资西部地区产业目录。
(二)掌握政府招商引资优惠政策
优惠政策分国家和地方层面优惠政策,包括税收、非税等收入和财政支出方面的优惠政策,其本身政策性强,且变化较快,需要准确掌握具体内容,确保招商引资合同的合规性。
一是掌握国务院制定有如西部大开发、振兴东北经济等区域性、有扶持有关行业的优惠政策。同时,也应重点关注财政部、国家税务总局及有关部委制定的税收、非税收等优惠政策。
二是掌握推动区域经济发展的优惠政策,包含地区县级以上地方人民政府和部门对特定企业及其投资者,在税收、非税等收入和财政支出方面实施的优惠政策。
三、合同订立、履行中的法律风险
 
一是未签订书面合同已实际履行,将直接使政府额外增大建设成本和责任承担范围,陷入被动。如:在某国土局与某公司的工程欠款纠纷中,该国土局通过招商引资将一块土地拟出让给某公司。双方初步达成一致,但事后该公司基于对市场前景判断而放弃受让地块,国土局通过座谈会议纪要方式,将该地的“三通一平”工程交给该公司施工,双方再次达成一致,但在未签订正式书面施工合同的情形下便完成施工。发生纠纷后,出现如何认定工程造价,何时付款,付款主体是谁等诸多问题。
二是合同存在内容违法,导致合同无效。如:在某政府机关的建设工程施工合同纠纷一案中,因需要使用国有资金,依法应进行招投标程序,但事实是未经招投标而直接建设,违反了建设工程有关法律规定导致合同无效。
三是合同主要条款缺失,缺少对投资方违约责任承担条款的约定,导致政府主张违约责任不被法院支持。如:遗漏结算条款约定的,诉讼发生后,如果双方不能通过事后协商达成补充约定的,只能按市场价进行造价鉴定,但这将增大政府的建设成本。
四是投资方履行合同主要义务存在重大瑕疵,造成招商引资合同的履行僵局,政府方陷入进退两难局面。如:某市某地引进的物流链公司系几家外地公司临时发起设立,设立后资金便转移外流,且奖励资金也被套取,虽项目公司成功设立但数年未实际开展经营业务,纠纷发生后,依法判决解除合同,政府招商引资以失败告终。
四、法律风险防控的具体措施
(一)强化签约主体资信审查
为了防范招商引资中的诈骗,律师要及时审查投资者资信、资本来源等情况,要深入项目实地持续性动态调查。协助地方政府建立招商引资项目评估及完备、规范的入园审查体系,完善奖惩措施,落实责任追究制度,以强化招商引资工作的责任;发现资本来源不明和有投资诈骗嫌疑,及时阻断签约事宜,并建议公安等有关职能部门查处。
(二)细化合同重点条款的约定
一是违约责任条款。在招商引资活动中,地方政府的主要义务是协助投资方开展相关的工作和在符合条件的情况下给予各项优惠,投资方的主要义务是履行协议约定的投资义务,合同应针对这些主要义务设置相应的违约责任条款。若投资方项目建成未达到约定的投资强度,或投产后未能达到双方约定的销售收入、纳税强度,则不能享受地方政府给予的产业扶持政策,并应退还已提前享受的相关扶持补贴。
二是解除条款。在招商引资合同中应根据项目特点设计具体的、有时间节点的或其他的解除条件。约定因投资方原因未能如约建成投产,可给予投资方宽限期。若宽限期满后投资方仍不能完成项目投资及建设,地方政府有权单方解除本合同,收回项目所用土地,由此造成的一切经济损失由投资方自行承担。
三是争议解决条款。根据我国相关法律规定,合同争议的解决方式有四种:和解、调解、仲裁和诉讼。其中,调解、和解并非解决合同争议必经的程序,故选择仲裁还是诉讼是订立合同争议条款要解决的一个重要问题。仲裁条款一旦依法成立,当事人不得再就争议事项向法院提起诉讼。同诉讼相比,仲裁具有快速、便捷、高度保密、裁决便于执行、能够充分体现双方当事人的意思自治等特点。当然,约定仲裁方式解决争议的仲裁协议或仲裁条款应当明确具体,尤其是仲裁委员会名称应当明确具体,否则约定仲裁无效。
(三)与招商部门及时沟通
由于招商引资涉及领域广,项目具体情况不同,通常具有权利义务关系复杂、政策性强、影响大、法律风险较高等特点。律师要充分发挥主观能动性,对于重大的或专业性、技术性较强的招商引资合同,可参与各相关部门参加的咨询会或论证会,保证招商引资合同合法、有效,保障招商引资工作的顺利进行。