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联营所View | 新修《人口与计划生育法》对女职工劳动权益的影响
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2021年8月20日，全国人大常委会会议表决通过了关于修改《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称“《人口与计划生育法》”）的决定，新修《人口与计划生育法》，立足促进人口长期均衡发展，重点围绕实施三孩生育政策，提倡适龄婚育，优生优育，取消社会抚养费等制约措施，配套实施积极生育支持措施，并删除了与三孩生育政策不适应的规定。此外，国家采取财政、税收、保险、教育、住房、就业等多种支持措施，减轻家庭生育、养育、教育负担，要求医疗卫生机构开展孕期、产期、保健服务，加强对家庭婴幼儿照护的支持和指导。
基于女职工特殊的生理特征，我国法律规定本身向保护女性劳动者权益倾斜，从求职期、孕期、产期、哺乳期、解除期等多个阶段均给予了女职工充分的劳动保护。本篇文章旨在探讨新修《人口与计划生育法》下，如何在保证女职工享受特殊劳动权益的同时，规范企业用工合法合规。
一、求职期
《中华人民共和国就业促进法》第二十七条1、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十二条2至二十六条3均对女性享有平等就业权作出了规定，明确女性在经期、孕期、产期和哺乳期受特殊保护，用人单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等情形而降低、辞退女职工。中华人民共和国人力资源社会保障部、教育部、司法部等九部门于2019年2月印发了《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》也明确规定了各类用人单位或人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中，不得限定性别（国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外）或性别优先，不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女，不得询问妇女婚育情况，不得将妊娠测试作为入职体检项目，不得将限制生育作为录用条件，不得差别化地提高对妇女的录用标准。
律师提示：一旦出现有关就业性别歧视的举报投诉，涉嫌就业性别歧视的用人单位将会被人力资源社会保障部、工会组织、妇联组织等责任部门联合约谈，责令限期纠正；被约谈单位拒不接受约谈或约谈后拒不改正的，有关责任部门将依法进行查处，并通过媒体向社会曝光，将会损失企业声誉，造成不良社会影响。因此用人单位在招聘过程中，应主动对人力资源管理岗位负责人及职员进行规范用工教育与合规培训，规范招聘流程，避免发生就业歧视。
二、孕期
根据《女职工劳动保护特别规定》第六条规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，向用人单位申请并提交医疗机构证明的，用人单位可减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。怀孕7月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或安排其从事夜班工作，还应在劳动时间内安排一定的休息时间。产检的时间也须计入劳动时间，用人单位应及时足额支付劳动报酬。
此外，依据《中华人民共和国劳动法》第五十九条4、《女职工劳动保护特别规定》第四条5规定，用人单位在保障怀孕女职工上述权益的同时，也不能安排其从事矿山井下作业，第四级体力劳动强度的作业以及每小时负重六次以上、每次负重超过二十公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过二十五公斤的作业。
律师提示：用人单位需注意，减轻劳动量或者安排其他相适应的劳动不能等同于擅自调岗，双方变更工作岗位属于对变更劳动合同实质性约定，须用人单位与劳动者协商一致签订书面协议予以确定，否则该行为将存在被认定为违法调岗的风险，职工可能会因违法调岗提起劳动仲裁或诉讼进而要求用人单位支付经济补偿。另外，如女职工怀孕时所在的工作岗位属于禁忌从事的劳动范围的，也需要遵循上述原则及时调整岗位。
在司法实践中，如双方未就调岗事项签订书面协议的，但用人单位提出调岗后，劳动者实际到岗并未提出异议的，且调岗方式及内容均不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗的，可视为用人单位与孕期女职工协商一致调整岗位。
三、产期
女职工在生育期间，不仅依法享有休产假的权利，而且还可以根据法律规定及当地政策领取生育津贴，享受生育保险待遇。
(1) 产假期限
根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”随后各省市相继出台规定，明确符合政策生育的情况下女职工所享受的产假天数，2016年5月陕西省发布实施了《陕西省人口与计划生育条例》，明确职工合法生育子女，应在法定产假基础上增加产假60天，同时给予男方护理假15天，夫妻异地居住的给予男方护理假20天。女职工参加孕前检查的，在法定产假的基础上增加产假10天。
(2) 生育津贴
国务院《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间有权领取生育津贴，已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，目前陕西省西安市女职工享受的生育津贴，以女职工生育或流产时所在用人单位上年度职工月平均工资乘以12（月份）除以365（天数），再乘以产假具体天数一次性计发。2019年12月，西安市医疗保障局、财政局、人力资源和社会保障部等五部门发布的《关于印发<西安市生育保险和职工基本医疗保险合同实施细则>的通知》中明确规定，女职工的生育津贴由医疗保险经办机构转入用人单位，由用人单位自行发放，医疗保险经办机构拨付的费用不足以支付本人工资的差额部分，由用人单位补足。
(3) 生育保险待遇
住院医疗费和门诊医疗费报销系女职工依法享有的生育保险待遇，住院医疗费是按职工基本医疗保险的住院待遇进行实时结算，使用相同的起付线、按比例分担及先行自付费用，不再按照定额补助的办法进行结算，与职工医保共同使用医保统筹基金年度最高支付限额。而门诊医疗费实行限额报销，包括产前检查，妊娠3个月（含3个月）以上自然流产和人工终止妊娠，妊娠3个月以下自然流产和人工终止妊娠等项目费用。
律师提示：按照目前西安市有关女职工生育津贴发放的相关规定，女职工在产假期间应按出勤对待，应按时足额获得劳动报酬，在国家规定的产假期间享受生育津贴，生育津贴不足于支付工资待遇的，差额部分由用人单位予以补足；符合省、市规定的其他增加产假期间享受正常工资待遇。建议用人单位根据自身实际用工情况并结合上述法律规定，确定并保障女职工产假待遇。
四、哺乳期
《陕西省人口与计划生育条例》第四十八条规定：“女职工生育孩子满一周岁前，所在单位应当严格依照国务院《女职工劳动保护特别规定》保证哺乳时间并提供哺乳条件。所在单位确因特殊情况无法保证哺乳时间并提供哺乳条件的，经单位与本人协商，可以给予三个月到六个月的哺乳假，哺乳假期间比照生育津贴标准发给津贴，不影响晋级、调整工资，并计算工龄。”《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第十五条6细化了哺乳期应享受的权益，譬如不得安排夜班劳动、不得延长劳动时间、减轻劳动量、哺乳时间计入劳动时间等等。
律师提示：哺乳幼儿的女职工依法享有每天一小时的哺乳时间，用人单位应当依法予以保障，并不得扣发哺乳期间的工资。
哺乳假在司法实践中，各地规定均有不同，譬如《上海市实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法（2007修正）》规定：“经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假”。同时，2010年12月上海市卫生主管部门下发《关于医疗机构依法开具产前假和哺乳假有关疾病证明通知》也规定：“经二级及以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的种类，包括产后抑郁症、……婴儿患有佝偻病……”对应当批准哺乳假的情形作出了明确的规定，而陕西并未有此类规定，用人单位具有批准哺乳假的最终决定权。
为确保用工合法合规性，用人单位批准哺乳假须注意以下几点，首先，用人单位享有对女职工请假申请进行审核的权利。其次，用人单位决定是否批准女职工哺乳假申请时，应对其所提交的相关病历材料是否真实有效予以审查，如对请假事由或病历存疑，用人单位可向医院核实相关事实。最后，在病历真实有效的情况下，用人单位应按法律法规规定，批准女职工哺乳假申请，并比照生育津贴标准发放津贴，计算工龄。
五、解除期
依据我国《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条7、《女职工劳动保护特别规定》第五条8规定，任何用人单位不得因女员工怀孕、休产假、哺乳婴儿的原因单方面解除与其签订的劳动合同。虽然《中华人民共和国劳动合同法》中规定了用人单位可通过协商一致9、过失性辞退10、无过失性辞退11以及经济性裁员12四种方式与劳动者解除劳动，但需注意上述四种方式并不完全适用于孕期、产期、哺乳期的女职工（以下简称“三期女职工”），用人单位无法通过“提前三十日书面通知或额外支付一个月工资”的方式与三期女职工解除劳动关系，也不能采取经济性裁员的方式与三期女职工解除劳动关系。
需提醒注意的是，虽然法律法规对用人单位解除或终止三期女职工的劳动合同作出了严格限制，但也有例外情况，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的过失性辞退，其适用主体中并未将三期女职工排除在外，意味着如果三期女职工存在“试用期间被证明不符合录用条件”、“严重违反用人单位规章制度”等情况的，用人单位依然具有单方解除劳动合同的权利。
律师提示：依据上述规定，用人单位与三期女职工解除劳动合同须审慎，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。即幼儿满一周岁时，用人单位才享有终止到期劳动合同的权利，否则用人单位以劳动合同期满为由终止与三期女职工的劳动关系的，也属于违法解除劳动合同，将面临支付经济补偿和赔偿金的法律风险。
综上，女职工权益问题处理是否得当、是否科学，不仅关乎女职工切身利益，更与社会的安定和谐息息相关。现行三孩政策下，国家现行法律法规将陆续出台配套性规定，对女职工劳动权益给予更多保护。对于用人单位来说，应当重视女职工用工情况，从求职期、孕期、产期、哺乳期及解除期等多环节、多阶段把控女职工用工法律风险，规范合法合规用工。
1. 《中华人民共和国就业促进法》第二十七条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。
2. 《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十二条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。
《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十三条 各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。禁止录用未满十六周岁的女性未成年人，国家另有规定的除外。
3. 《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十四条 实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。
《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十五条 在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。
《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条 任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。
4. 《中华人民共和国劳动法》第五十九条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
5. 《女职工劳动保护特别规定》第四条 用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。 女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。
6. 《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第十五条 女职工哺乳未满1周岁婴儿的，用人单位应当给予下列劳动保护：
（一）不得延长劳动时间或者安排夜班劳动；
（二）有劳动定额的，减轻相应的劳动量；
（三）在每天的劳动时间内为其安排1小时哺乳时间，生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，每天增加1小时哺乳时间。哺乳时间可以一次使用，也可以分开使用，哺乳时间计入劳动时间；
（四）法律法规规定的其他哺乳假。
7. 《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条 任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。 各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。
8. 《女职工劳动保护特别规定》第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
9. 《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条 【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
10. 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
11. 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
12. 《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条 【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。