法窗 | 上市公司合规管理之对外担保

国务院于2020年10月5日颁布的《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔2020〕14号），明确对上市公司资金占用、违规担保问题严肃处理。随着上市公司对外担保监管力度日益趋严，在“十四五”的开局之年，上市公司在资本市场迈向高质量发展之际须兼顾合规风险。
本文从合规管理角度出发，将上市公司对外担保中易引发合规风险事项进行梳理，力求上市公司对外担保全流程合规。
一、常见违规担保情形
随着新证券法的落地实施，证监会、地方证监局、交易所对上市公司信息披露监管力度明显加强。
上海证券交易所（以下简称“上交所”）2021年5月14日发布的《上交所通报近两年上市公司纪律处分复核案件情况》，直指上市公司违规类型集中于财务造假、违规担保、资金占用、严重内控缺陷、董监高年报不保真等问题。
根据China Stock Market & Accounting Research Database（CSMAR）数据库显示，2019年至今，共计1363家上市公司存在违规行为，其中132家上市公司因违规担保受到监管甚至行政处罚。
笔者从交易所公开数据统计，常见上市公司违规担保情形如下图所示：

二、对外担保合规要点
要点一：控股或全资子公司对外担保视为上市公司对外担保 
监管机构不仅向上市公司本身对外担保提出监管要求，对其控股子公司、合并报表范围内子公司对外担保同样履行监管职责。上市公司往往因未及时披露控股子公司对外担保情况，或未将控股子公司担保额计算在担保总额内而引起监管机构关注甚至行政处罚。
【案例】美都集团股份有限公司（股票简称：美都控股，股票代码：600175）全资子公司对外担保未披露遭行政处罚
2016年11月10日，北京中泰创盈企业管理有限公司（以下简称“中泰创盈”）向美都集团股份有限公司（以下简称“美都集团”）提供借款10亿元，双方与吉林银行股份有限公司长春人民广场支行（以下简称“吉林银行”）共同签署《委托贷款合同》，10亿元款项通过吉林银行发放。对此，美都集团全资子公司北京美都国际能源投资管理有限公司（以下简称“美都投资”）作为第三方对借款提供无限连带责任担保，并出具《第三方无限连带责任保证书》。该保证书盖有美都投资公章、由闻掌华签字。浙江证监局调查该事项发现，对上述盖有美都集团公章的《第三方无限连带责任保证书》系控股股东、实际控制人闻某获取公章后，独立盖章并签字后出具，并未经公司内部决策程序审议通过。此后，闻某也未将相关事实及时告知美都集团，导致美都集团未按规定及时履行信息披露义务。
浙江证监局指出，控股股东、实际控制人闻某未按《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第40号）相关规定及时履行信息披露的告知和配合义务，导致美都集团未按规定履行关联担保的内部决策程序，未及时披露关联担保的事实，其行为已构成2005年《证券法》中所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。对此，浙江证监局依据2005年《证券法》相关规定决定对闻某给予警告，并处以60万元罚款。
直到2020年5月18日，美都能源收到中国登记结算有限责任公司上海分公司的通知，获悉闻某所持部分公司股权被轮候冻结后，问询闻某才知悉上述担保事实，并于2020年5月20日予以公告。
要点二：反担保也属于对外担保
在对外担保的过程中，上市公司最容易忽视反担保，特别是控股子公司反担保情况，从而引发监管机构关注。
【案例】海控南海发展股份有限公司（证券代码：002163 证券简称：海南发展）未及时披露控股子公司反担保情况被发监管函
2017年2月，海控南海发展股份有限公司（以下简称“海南发展”）控股子公司深圳市三鑫科技发展有限公司（以下简称“三鑫科技”）的控股子公司深圳市中航三鑫光伏工程有限公司（以下简称“三鑫光伏”）与深圳市中小企业融资担保有限公司（以下简称“中小担保公司”）签订了《委托保证合同》，中国建设银行股份有限公司深圳罗湖支行向三鑫光伏提供1,600万元借款，中小担保公司为上述借款提供担保。同时，三鑫科技、中小担保公司及三鑫光伏签订了《保证反担保合同》，三鑫科技为中小担保公司就三鑫光伏上述融资中的担保事项提供反担保。上述对外担保事项海南发展未及时履行审议程序以及信息披露义务，直至2017年9月15日才披露董事会审议通过了《关于补议三鑫科技为三鑫光伏向中小担保公司提供反担保的议案》，并拟提交股东大会审议。最终深圳证券交易所于2017年9月19日，对海南发展出具《关于对中航三鑫股份有限公司的监管函》（中小板监管函【2017】第160号）。
要点三：注意区分关联担保与非关联担保
关联担保和非关联担保审批的程序略有不同。为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议后及时披露，并提交股东大会审议。在审议关联交易事项时，关联董事或关联股东需要回避。
为非关联方提供担保的，根据沪深交易所《股票上市规则》，必须经过董事会审议。且根据《上市公公司独立董事履职指引》，独立董事应对担保事项发表独立意见。
根据沪深交易所《股票上市规则》，以下情形需在董事会会议三分之二以上董事审议通过后提交股东大会审议：

关于担保总额计算方式，根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》对外担保总额占净资产比例的计算口径为：上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和÷最近期末经审计的上市公司净资产。
要点四：对外担保过程中要求对方提供反担保
关于上市公司对外担保过程中是否应当要求对方提供反担保，现行有效的规定略有差异。《中华人民共和国民法典》《关于规范上市公司对外担保行为的通知》均未对上市公司提供担保所需的反担保事项作出强制性规定，但是《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》《上海证券交易所科创板股票上市规则》《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》均对上市公司对外担保中所需的反担保事项作出了明确规定。
因此上市公司应当根据其适用的相关证券交易所规则，审慎确定其担保事项是否需要提供反担保。从规避风险的角度来看，上市公司对外担保应当要求对方提供反担保，谨慎判断反担保提供方实际担保能力和反担保的可执行性，严格控制担保风险。
要点五：谨慎选择概况式披露或确定式披露
建立健康的的资本市场，离不开市场对投资者利益的切实保护和投资者对市场的信心。上市公司信息披露制度有助于防止市场中欺诈行为和内幕交易等市场腐败现象，从而改善市场中客观存在的不公平竞争状态。从现状分析，上市公司违规担保案例中绝大多数起因于未履行或未及时履行披露义务。从现有规定可以得出，上市公司有如下两种方式对外披露：
（1） 概括式披露
对外担保披露采取年度预计的方式，提交股东大会一次性授权后在年报中予以披露。上交所对适用年度预计上市公司范围和担保对象都没有明确限制。根据深交所行业信息披露指引第三号1和第五号2，明确允许房地产和从事工程机械相关业务的上市公司可以在披露上一年度报告前，对本公司当年度将发生的对控股子公司提供担保的金额进行合理预计，并将预计担保对象及对应的担保额度提交股东大会审议。据巨潮资讯网查询，实践中也有其他行业类别的公司发布过年度担保预计公告。
选择年度预计披露，需注意如下三点：
① 预计公告披露后，在担保额度内发生具体担保事项时，需披露实际发生的担保数额。
② 根据深交所各板块《规范运作指引》的要求：担保额度不可循环使用，上市公司担保的债务到期后需展期并需要继续由其提供担保的，应当作为新的对外担保，重新履行担保审批程序和信息披露义务。（此规定上交所可参照适用）
③ 持续关注担保额度的实际使用情况和担保余额，对可能超出已预计担保额度的，或不在预计对外担保对象范围内的，或超出预计对外担保对象设定担保额度的，需要分如下情况处理：
A. 可调剂使用的
实践中，上市公司实际发生担保时，对不同全资子公司相互调剂使用其预计额度。合并报表范围内的非全资子公司担保的预计额度也可相互调剂。需提醒注意的是，上述情况不适用于上市公司对全资和非全资子公司的两类预计担保额度之间相互调剂使用。合并报表范围外公司的实际发生担保金额必须严格符合预计时的具体对象及对应的具体金额范围。
根据《深圳证券交易所行业信息披露指引第3号——上市公司从事房地产业务》，房地产行业上市公司同时满足以下条件的，可将担保额度在担保对象之间进行调剂：
a. 获调剂方为公司纳入合并范围的子公司；
b. 获调剂方的单笔担保额度不超过公司最近一期经审计净资产的10%；
c. 获调剂方未出现财务情况恶化导致资产负债率超过70%、贷款逾期等风险；
d. 公司按出资比例对获调剂方提供担保或采取。
目前虽只有第3号指引明确规定了担保额度的调剂问题，但实践中也有其他行业公司披露过调剂担保额度。实践中，为确保披露的严谨性、规范性，若需要披露调剂担保额度的，建议比照上述行业指引的要求处理相关披露问题。
B. 不能调剂使用的，需要按照上市规则要求单独履行决策程序并披露，
（2） 确定式披露
上市公司按照相关规定履行审议程序后以临时公告的方式进行披露。
各板块对外担保披露格式要求如下：

需要提醒注意的是，不论以概括式还是确定式披露的对外担保，上市公司均需将对外担保实际履行情况以及后续其他情况另行披露。根据沪深交易所《股票上市规则》，对于达到披露标准的担保，如果被担保人于债务到期后15个交易日内未履行还款义务，或者被担保人出现破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形，上市公司应当及时披露。
合规管理被认为是与运营管理、财务管理并驾齐驱的企业管理三大支柱之一。合规管理旨在告诉企业在具体的操作过程当中应当怎样合规运行。于上市公司而言，增强合规意识，健全合规体系不仅需要企业管理者认同合规价值，更要将合规管理落实到企业运行的各个方面，全面应对资本市场的机遇与挑战。