法窗 | 委托代建模式下，委托方对工程款是否承担支付责任？

项目代建制最早起源于美国的建设经理制(CM制)，是契约精神在委托代理方面的深化，是现代市场经济背景下，分工进一步细化的表现之一。代建制是一种形象的说法，国内现行法律、行政法规层面并还没有进行明确的定义。国内对代建制的定义，比较通用的说法来源于2004年7月16日国务院正式出台的《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），在该文件中明确指出“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制”。
近年来，各地陆续推出了有关政府投资项目代建制的相关办法，例如，2019年12月30日，山东省发展和改革委员会年制定了《山东省省级政府投资项目代建制管理暂行办法》对委托代建进行了如下定义“本办法所称代建制，是指按照“投资、建设、管理、使用”分离的原则，选择专业化项目管理单位，签订代建合同，负责项目建设的组织实施，并承担控制项目投资、质量、工期和施工安全等责任，项目竣工验收后移交使用单位的项目建设管理制度。”
在实务中，非政府投资项目采用代建制的情形普遍存在，囿于代建模式下委托方、代建方、施工方之间的法律关系经常存在理解错位的情况，代建方、委托方的权利义务责任边界未能厘清，产生诸多纠纷，接下来从委托代建合同的法律性质及委托方对工程欠款是否承担责任的角度进行详细的分析。
一、关于委托代建合同的法律性质认定
委托代建合同并不属于《民法典》规定的十九种有名合同之一，并且现行法律、法规也并没有对委托代建合同的具体性质作出明确界定。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。根据《民事案件案由规定》委托代建合同是隶属于房地产开发经营合同案由之下的，在大多数裁判案例当中对于委托代建合同也是基于上述法律来进行释义。但是无论是在实务层面还是学术层面，对于委托代建性质的认定存在诸多观点，不同关系的认定将直接影响业主方、代建方及施工方的权利。
目前，委托代建合同性质的复杂性导致了后续施工合同工程款支付主体不明确，法律责任主体如何确定实践中存在情形较多，现具体分析如下：
观点一：委托代建合同属于房地产经营开发合同，不属于建设工程合同范畴
委托代建合同实质为房地产经营开发合同，其合同内容不具有建设施工合同的显著特征，实质内容也并不是发包人与承包人之间的约定，不应认定为建设施工合同。其次，《民事案由规定》将“委托代建合同纠纷”归类于“十、合同纠纷90.房地产开发经营合同纠纷”的次级案由，与“合资、合作开发房地产合同纠纷”案由并列，因此此观点即契合现行法律法规规定，且观点具有一定合理性。
观点二：委托代建合同本质属于承揽合同
根据《民法典》七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。而委托代建合同即代建方按照委托方的要求完成建设工作，最终将建设成果交付给委托方。所以在一定程度上，可以将委托代建合同认定为承揽合同。
观点三：委托代建合同本质属于委托合同
建设工程项目代建的显著特征在于建设单位不亲自参与项目建设管理当中，而是委托给代建方履行项目建设的管理职责，因此工程项目的代建合同符合《民法典》规定的委托合同的法律特征。在建设施工合同中，发包方与承包方都直接参与工程建设，而在委托代建关系当中，委托方只会在项目竣工验收结束后参与其中，所以与建设工程合同具有本质上的区别。
我们倾向认为委托代建合同属于委托合同，委托代建模式在一定程度上符合《民法典》第九百一十九条的规定，即委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人根据一定标准选择具有相应资质及专业技能的代建单位，并将代建工程项目的勘察、设计、施工等管理单位的选任及监督作业“发包”给代建单位承包经营，其性质类似委托人与被委托人签订的委托合同。但需注意的是，委托人与代建单位签订的名为代建、实为承包或联合开发或土地使用权转让等的“委托代建合同”，应结合其具体合同内容进行分析认定，而非一刀切。
二、代建方的选择是否必须通过招投标程序
实务中，经常存在代建方的选择是否必须通过招投标程序确定的争议，我们认为：
1. 针对拟采用代建模式的国有企业投资项目，根据招投标法相关规定，达到一定规模和范围以上的工程建设项目有关的施工、勘察、设计、监理、设备材料等的采购，应该通过招标方式选择。通说认为，此处的服务不作扩大解释，代建服务并不属于招投标法规定的“勘察、设计、监理”服务的范畴，故代建方的选择不属于法定必须招标的范围，国有企业根据企业内部相关招采制度选择相对方。
2. 针对拟采用代建模式的政府投资项目，应根据政府采购法规定的相关采购方式和限额等选择相对方，不必然使用招投标法相关规定。
3. 如果名为代建实为工程承包，未经招标程序签署《代建协议》的，则属于法定应招未招的情形，《代建协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
4. 针对已经采用招投标程序选择代建方的项目，如果招投标程序中存在围标串标等违法违规情形、影响合同效力的，则代建合同存在被认定无效的风险。
合同无效后，协议中的代建费条款亦当然无效，审判实践中，有的观点认为应参照无效合同中的清理条款进行处理，有的观点认为应委托相关机构参照政府投资项目代建制相关标准对代建费用进行司法鉴定，我们认为因国家对代建费用的计算并没有统一标准，参照无效合同中代建费用的约定进行计算，更符合签署时各方真实意思的表示。
三、委托代建模式下，委托方是否应对工程款承担支付责任
目前司法实践当中，就委托代建模式下，委托方是否应当就工程价款支付承担责任存在不同意见。
观点一：代建方承担付款义务，委托人无需承担责任
案例1：重庆市高级人民法院 (2016)渝民终452号
法院认为，首先，根据“合同相对性原则”，合同一方当事人只能基于合同向合同相对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。在本案中，《建设工程施工合同》系博海建设公司与鑫路房地产公司签订，博海建设公司与鑫路房地产公司之间形成建设工程施工合同关系。大足城投公司替代博海建设公司参加诉讼后，仍应基于博海建设公司与鑫路房地产公司签订的《建设工程施工合同》向合同相对方鑫路房地产公司主张权利。合同履行过程中，合川工投公司、鑫路房地产公司、博海建设公司虽然签订了《补充合同》，但从《补充合同》的内容来看，只是对合川工投公司、鑫路房地产公司之间的合同关系以及鑫路房地产公司、博海建设公司之间的合同关系分别予以明确，并无合川工投公司与博海建设公司之间形成建设工程施工合同关系，博海建设公司可直接向合川工投公司请求支付工程款之约定。因此，大足城投公司主张合川工投公司应对工程款、逾期付款利息承担连带支付责任缺乏事实和法律依据。
本案中，法院首先根据“合同相对性原则”，合同一方当事人只能向合同相对方提出请求。其次虽然博海建设公司、鑫路房地产公司、合川工投公司签订了补充合同，但是合同中并未约定博海建设公司可直接向合川工投公司（委托人）主张工程款，所以法院认定合川工投公司不应当承担付款义务。可以发现虽然本案实际发包人为合川工投，但是由于承包人与其无合同关系，无法向实际发包人主张支付价款。
观点二：委托人承担付款责任，代建方不承担责任
案例2：青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终8328号案件
法院认为：关于涉案工程款支付主体的认定问题。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道授权人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……故原审据此认定涉案建设工程施工合同直接约束南京三乐公司与青岛，即青岛应当承担向南京三乐公司支付本案工程款的责任，事实清楚，依据充分。并最终判令作为委托方的业主承担付款责任，而代建方无需承担付款责任。
本案中，法院将委托代建合同关系认定为将委托合同关系，根据《合同法》中，对委托合同的规定，代建方作为受委托人所签订的施工合同，第三人在订立合同时知道授权人与委托人之间的代理关系的，最终工程款支付的义务应当由委托人承担。
观点三：委托方、代建方承担连带责任
案例3: 山西省高级人民法院（2015）晋民初字第25号案件
法院认为：关于太原市龙城发展投资有限公司应否共同承担还款责任的问题。太原市城市建设管理中心系施工合同中的发包人，但其并非建设工程项目的所有人。太原市城市建设发展公司与太原市财政局与签订的《太原市城市基础设施项目委托建设框架协议》中约定其可根据建设项目的需要自行从银行贷款取得项建设所需资金，太原市财政局安排资金对项目进行回购。太原市城市建设发展公司与上海市基础工程集团公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就本案诉争工程施工合同的标的物实际权利分配来看，太原市城市建设发展公司系火炬桥及两侧立交工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向上海市基础工程集团公司支付了部分工程款，因此太原市城市建设发展公司应视为施工合同的隐名发包人而与太原市城市建设管理中心共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务。上海市基础集团公司主张太原市城市建设发展公司承担欠付工程款及利息的付款责任，符合民事法律的诚信公平原则。太原市城市建设发展公司注销后，太原市龙城发展投资有限公司承继其权利和义务，上海市基础集团公司主张太原市龙城发展投资有限公司共同承担欠付工程款及利息的付款责任，符合法律规定，本院依法予以支持。
结语
结合部分最高人民法院已经出台的指导意见来看，针对没有签署施工合同但参与项目建设活动或对建设项目享有权利的委托方对工程款支付义务承担连带责任，属于裁判时考量的基本原则，同时在具体案件中应考虑合作模式、当事人之间的意思自治等具体因素进行灵活应对，我们针对不同参与主体，提出如下简要法律建议：
1. 委托单位
鉴于审判实践中，如果委托人以实际行为参与到了建设工程施工合同的履行过程中，与承包人直接建立了权利义务关系，通常会认定委托人属于“事实上的发包人”，从而向施工单位承担支付责任。故，作为委托单位，为避免后续承担支付责任，注意不应过度干预委托代建项目的实施，严格按照代建合同约定的委托人权利义务边界履约。
2. 代建单位
为避免后续因项目合法合规性问题及采购程序影响代建协议效力，律师建议：
（1）代建单位应重点关注代建项目本身的合法合规性，避免因项目手续不齐全影响施工合同效力，及相关政府部门追责及施工单位索赔。
（2）重点关注代建单位的选择程序是否合法合规，避免因招采程序不合法影响代建合同效力。
（3）重点需要关注代建协议各方的权利义务、代建费用计算标准及支付时间等，避免将施工合同内容与代建合同内容混为一谈。
3. 承包单位
在代建项目中，作为施工总承包单位或者工程总承包单位，应重点关注以下几点：
（1）项目资金来源，避免后续项目资金短缺影响工程款支付。
（2）项目合法合规手续，避免因项目手续不齐全影响承包合同效力。
（3）明确承包合同的签约主体、付款主体等，理清委托方、代建方在项目实施中的责任界限。
（4）如果委托方实际参与了项目管理、属于事实发包人角色，应注意保留委托方参与项目管理、款项支付等相关证据，为后续向委托方主张相关支付责任做好筹划。