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防控关注 | 关于疫情期间工程造价计价的相关法律问题

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一场突如其来的疫情在古城“长安”爆发,陕西省住房和城乡建设厅为贯彻全省常态化疫情防控的部署要求,2021年12月29日发布了《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程造价计价有关事项的通知》(陕建发〔2021〕298号)文件(以下简称“通知”),对疫情期间建设工程造价计价相关事项作出规定。本文中,我们根据现有文件规定并结合司法实务中关于疫情防控停工期间可能涉及的问题,对疫情停工期间工程造价费用如何计价的问题从工期顺延及违约责任承担问题、疫情防控停工期间费用承担问题及发承包双方关于停工费用索赔及处理等三个方面逐一作出分析。

01

工期顺延及违约责任承担问题

《通知》明确,因疫情防控造成的停工,其工期应予以顺延,并免除违约责任;但也规定,因发承包双方一方不配合造成不能正常施工的,由责任方承担。根据此规定,对于工期顺延及违约责任承担问题,需考虑发承包双方是否存在履行迟延导致不能正常施工问题,如若存在,则责任由各自承担。故,建议发承包双方在疫情防控期间,应避免因自身原因导致不能正常施工情况,否则需承担不利责任。此外,根据最高院(2013)民申字第1632号、(2011)民申字第199号等裁判文书中的裁判观点,我们认为,“如发承包方对在先工期延误都有过错的,发承包双方应按照造成在先工期延误的过错比例,分担不可抗力造成的违约后果”。

02

疫情防控停工期间费用承担问题

(一)合同有约定的,按合同约定标准执行

合同系双方真实的意思表示,不违反有关法律法规的强制性规定和损害社会公共利益时,应为合法有效,故在合同中对不可抗力导致的停工费用承担有约定时,应按照合同约定执行。司法实务中,(2009)沪一中民二(民)终字第2362号和(2014)皖民四终字第00043号等判决中,均认为“双方合同已明确约定不可抗力导致的停工损失应按合同约定执行”,这也是通行观点。

(二)合同无约定或约定不明确的,发承包双方按以下方式处置根据《通知》规定,发承包双方停工期间涉及费用承担方式如下:

1.停工项目费用处置

:上图所示内容系根据《陕西省建设工程工程量清单计价规则》第4.77条和2009《陕西省建设工程工程量清单计价费率》第五条第2项的规定梳理。)

根据上图所述,承包方除承担施工机械设备损坏及自有工作人员伤亡外,其余停工期间产生的费用如“疫情停工期间施工现场所有人员停工损失费、施工机械停工损失费、周转材料停工损失费、现场管理人员和保卫人员费用、工程清理、修复等费用”等都可向发包人主张索赔。但根据《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》第17.2条[[1]]关于“不可抗力通知”及《中华人民共和国民法典》第五百九十条[[2]]的规定,承包人应立即通知发包人,且需采取必要措施,防止损失扩大,否则可能因承包人未及时通知且未采取必要措施的过错,导致其承担部分责任。

2.疫情防控措施费用

根据《通知》规定,疫情防控期间,施工现场需增加的口罩、消毒液、防护手套、核酸检测等疫情防护物资费用及疫情防护管理费用,疫情防控费用标准按照施工现场实名制管理统计的人数,每人每天40元计取,由发包方据实支付。

3.人工、材料及机械发生重大变化相关费用承担

(1)合同有约定的,按合同约定标准执行

《通知》规定,因疫情防控导致人工、材料、机械价格发生重大变化的,发承包双方签订合同中有约定的,应按合同约定执行。

(2)合同未约定或未明确约定的,则责任承担主体为发包方或承包方需按下表所载明的因素综合考量进行认定:

03

发承包双方关于停工费用索赔及处理

综上分析,《通知》明确规定了疫情防控期间工程造价有关的事项,但规定的仅为实体性权利,并未规定程序性权利。对于承包方而言,如需使其主张能够获得支持,还需按照合同约定索赔程序进行索赔,否则将面临逾期失权的风险。对于发包方而言,逾期答复的,可能被视为认可承包人的索赔。因此,对于本次疫情中,发承包方对于索赔应注意以下风险。

(一)承包方索赔注意的事项

1.关注索赔时效,避免逾期失权

除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条[[3]]规定了承包人如未在约定期限内提出工期顺延,则可能承担工期不顺延不利后果外,通常发承包双方签订的施工合同条款中也会约定索赔程序及逾期索赔失权的条款。司法实践中,最高院(2014)民一终字第56号、(2016)最高法民申2327号等判决认为“在合同中有明确的关于索赔程序的约定时,若承包人未按照约定履行索赔程序,则对其主张的停窝工损失不予支持”。故,我们认为在本次疫情影响停工期间,承包人在合同对索赔程序有明确约定时,务必按照合同向发包人主张,否则存在逾期索赔失权的风险。如若未约定,建议可参考《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》第19.1条规定[[4]]的有关承包人追加付款和(或)延长工期的索赔程序(如下图表所示)向监理人提出申请,避免发包人以未收到索赔申请为由抗辩。

2.收集相关证据,避免举证不能

(2018)最高法民终1313号、(2017)最高法民终476号及(2017)最高法民终671号等判决中认为“支持承包人停窝工损失的前提是承包人应当就停工原因、损失已实际发生以及损失具体数额等承担举证责任,若承包人提供的证据无法证明主张的数额、责任等事实,法院对其主张不予支持”。故,虽《通知》现明确规定了疫情停工期间费用的处置,但考虑到要准确计算工期损失的金额,还应结合损失实际支出证据。为保障承包人索赔能够获得支持,律师建议承包人应结合政府文件、合同文件等搜集、整理客观证据材料,确保在索赔发生时能及时编制索赔资料。关于索赔的相关证据材料司法实践中主要有:

(1)合同文件、补充协议等相关文件对不可抗力期间工期、停工索赔等作出的具体约定;

(2)证明停窝工损失的证据。如各方关于疫情防控停工期间关于工期延误的往来函件、人员工资发放记录、物资购买记录、机械设备租赁费、证明损失明确对应的财务支出凭证等。

(二)发包方处理索赔注意事项

参考(2016)最高法民终497号等判决,法院认为“发包人在收到承包人提交索赔报告后,未在建设工程施工合同约定的期限内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该索赔已经认可”。故,对于发包人而言,在监理人收到承包人索赔报告后并不能置之不理,而应是在合同约定对承包人索赔处理的期限内对承包人索赔作出答复,否则可能被视为认可承包人的索赔要求。如若合同未约定的,发包人可参考《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》第19.2条[[5]]规定“在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内处理索赔结果”。

结语

通过上诉分析,疫情停工期间的相关工程造价事宜需结合不同因素认定责任承担主体。但考虑到防疫政策文件本身不属于法律法规,且不具有法律强制效力,在司法实践中人民法院往往不以此直接作为判决的依据,而往往是以最终鉴定结论为依据这一情况。我们认为,在疫情较长时间段内已经是常态化存在的情况下,为避免后期不必要的涉诉及诉讼成本,发承包双方应结合《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》规定设置公平、合理且具体的条款。


[[1]]《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》第17.2条不可抗力的通知合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。

不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

[[2]]《中华人民共和国民法典》第五百九十条当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任。

[[3]]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

[[4]]《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》第19.1条承包人的索赔根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:

(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;

(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;

(3)索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;

(4)在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。

[[5]]《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》第19.2条对承包人索赔的处理如下:

(1)监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的,有权要求承包人提交全部原始记录副本;

(2)发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内,由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的,则视为认可承包人的索赔要求;

(3)承包人接受索赔处理结果的,索赔款项在当期进度款中进行支付;承包人不接受索赔处理结果的,按照第20条〔争议解决〕约定处理。