重磅！最高院民一庭明确借用资质，多层转包、分包的实际施工人不享有向发包人主张工程款的权利

2022年1月7日，最高人民法院民一庭在其微信公众号上发布了一篇名为《《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》的文章，明确将借用资质，多层转包和多层违法分包的实际施工人排除在外，这就意味着此类“实际施工人”不能再要求发包人在未付工程款范围内支付欠款。该会议纪要改变了以往的司法实践，对于相关当事人影响巨大。

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实际施工人的认定标准

最高人民法院（2017）最高法民申3853号案认为，“实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方”，明确了实际施工人的主要界定标准。同时，司法实践一般还根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（简称《建工解释一》）认为构成实际施工人的另一个标准是所签订的建设工程施工合同无效。根据上述，相应的挂靠、转包、分包行为因为违法无效，相关投入资金、材料、劳动的企业或个人即是所谓的实际施工人。

02

近年来的司法实践均认定三类主体可以向发包人主张欠款

《建工解释一》历经演变，但四十三条的规定除了措辞调整，其含义从未变过，即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

上述规定自2004年颁布以来至今已有17年之久，但或许因为《建工解释》本身就是司法解释，所以对于实际施工人的范围最高院并未作出进一步解释，导致司法实践对于实际施工人的范围认定并不统一，尤其是对实际施工人是否包含挂靠人，多层转包、多层分包的实际施工人一直存在争议。

从近几年的司法实践来看，均认为四十三条规定的“实际施工人”包含上述三类主体，可以向发包人主张工程款。

（一）最高院、多地高级法院均认定三类主体可以向发包人主张欠款

1.借用资质的挂靠人

借用资质是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

相关案例一：吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、单德本等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

案号：（2021）最高法民申6481号

审理法院：最高人民法院

裁判观点：本院认为，第一，关于单德本提起本案诉讼是否主体适格。根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单德本以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单德本与鑫源公司签订了《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单德本履行，单德本承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单德本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单德本作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。

相关案例二：湖北王胖子置业集团有限公司、张德银等建设工程施工合同纠纷民事裁定书

案号：（2021）最高法民申2015号

审理法院：最高人民法院

裁判观点：本院认为：四、二审判决适用法律并无不妥。二审判决结合在案证据及案涉各方的陈述，认定王胖子公司与张德银、钱韫豪之间系借用资质关系，王胖子公司与逸云公司签订的建设工程施工合同无效，张德银系涉案工程的实际施工人，并判决张德银可以直接向发包人逸云公司主张工程款，符合案情实际，并无不当。

2.多层转包

多层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。

相关案例：重庆第六建设有限责任公司与重庆滨江建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书

案号：（2019）渝民申2432号

审理法院：重庆市高级人民法院

裁判观点：本院经审查认为，第一，关于两江土地整治中心应否在欠付第六建司工程款2490907.51元范围内，对滨江劳务公司应当收取的工程款及利息承担支付责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"虽然上述规定是对单层转包或者分包中实际施工人的保护，但并未排除对多层转包或者违法分包中实际施工人的适用。根据上述规定，实际施工人向发包人主张权利需具备三个条件，一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权，二是发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款，三是实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超过发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。因此，二审判决两江土地整治中心在欠付第六建司工程款2490907.51元范围内，对滨江劳务公司应当收取的工程款220万元及利息承担责任，符合法律规定。

3.多层违法分包

违法分包主要包括：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（2）未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（3）承包人将工程主体结构的施工分包给其他单位的。

多层违法分包即指分包单位将其承包的建设工程多次分包的。

相关案例一：广西华胜房地产开发有限公司、黄规连建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

案号：（2021）桂04民终44号

审理法院：广西壮族自治区梧州市中级人民法院

裁判观点：本院认为，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，实际施工人与名义上的承包人相对，是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包时，实际施工人应当是实际投入资金、材料、劳动力进行工程施工的企业或个人。本案中，原审被告郑志昌与被上诉人黄规连签订了《外墙面砖施工承包合同》，但是由于郑志昌和黄规连均不具备建筑施工资质，该《外墙面砖施工承包合同》属于无效合同。虽然《外墙面砖施工承包合同》是无效的合同，但是综合《补充合同》、《任务单》、《桂江温馨嘉园项目各班组工资确认表》，以及华胜公司的代表廖柏生和二安公司向黄规连支付劳务费等，可以证实黄规连履行了《外墙面砖施工承包合同》，且合同双方在施工的过程中对施工范围、合同价格等进行了更改，黄规连是涉案工程的实际施工人。……2017年11月20日已确认黄规连完成的工程量以及郑志昌应支付的劳务费，但郑志昌拖欠至今没有支付，占用了黄规连的资金，致使其遭受损失，故黄规连诉请劳务费的利息有事实和法律依据。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，上诉人华胜公司是涉案工程的建设单位和发包人，其应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。

相关案例二：上诉人湖南省天宇建设工程有限公司诉被上诉人蒋国安、胡林东、道县房产管理局、道县民政局建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

案号：（2019）湘11民终2282号

审理法院：湖南省永州市中级人民法院

裁判观点：本院认为，本案被上诉人道县房产管理局、道县民政局与上诉人湖南省天宇建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将道县荷叶塘公租房工程交由湖南省天宇建设工程有限公司承建，湖南省天宇建设工程有限公司又将该工程项目的劳务部分分包给无劳务资质的被上诉人胡林东承建，胡林东承包了道县荷叶塘公租房工程项目劳务后，又将道县荷叶塘公租房的木工工程项目的劳务分包给同样无建筑工程施工资质的被上诉人蒋国安，随后，蒋国安组织民工进行木工施工。在多层分包的关系中，蒋国安既是木工班组的包工头，也是分包项目的最后承包人，应当认定其为实际施工人，蒋国安可以依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第二十六条第二款的规定，向总承包人湖南省天宇建设工程有限公司、分包人胡林东以及发包人道县房产管理局、道县民政局主张给付工程款的权利。上诉人湖南省天宇建设工程有限公司和被上诉人道县房产管理局、道县民政局只对胡林东欠付蒋国安的工程款承担责任，对押金及其利息的给付不承担责任。

（二）相关高院出台的审判指导意见亦明确三类主体可以向发包人主张欠款

根据多地高院的会议纪要、指导意见，均认可三类主体有权直接向发包人主张欠付工程款。例如陕西省高院2020年12月10日《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十三条就规定“发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利”。第十四条规定：“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。”

综上，以往的司法实践基本上是将三类主体纳入到可以向发包人主张权利的实际施工人范围内的，本次会议精神予以明确排除，对于相关权利人的影响不可谓不重大。

03

对这一重要转变的分析

笔者认为，最高院对于这一问题的转变有其深刻含义，其一，从《建工解释一》的条文上并未对于三类主体的此种诉权作出明确规定，三类主体行使此种权利的法律依据不够充分。尤其是借用资质的挂靠人，最高院更是明确四十三条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的人属于本条规定的实际施工人。

其二，从建设工程质量第一的原则上来讲，资质挂靠、但多层转包、违法分包的情况愈演愈烈，司法对此不加以限制的话，势必导致层层抽利，间接导致实际施工人实施工程质量无法保证。

其三，三类主体的权利仍可以通过其他手段例如仅起诉相对方、债权转让后起诉、代位权起诉等方式实现。

律师建议

新规切断了三类主体的以往简单的权利主张路径，可以预见，随着该规则的适用，三类主体主张工程款的难度会急剧增大，在一定程度上能够减少此类行为，对建设工程市场的规范、健康发展具有积极影响。当然，作为一种长期的经济现象，短期内不可能消除，我们在尊重现状的基础上给出一些建议。

作为借用资质的实际施工人而言，如以被挂靠人名义主张权利，则回款后可能和被挂靠人之间又发生争议。如以代位权起诉的，则可能受限于被挂靠人不配合结算导致代位权成功的条件不成就。因此，应在承揽工程前就做好相关的法律安排，例如在挂靠协议之外另行签订双方的预结算协议，在项目实施过程中以对项目施工实际控制的便利，尽量形成与发包人之间的结算性文件。

作为多层转包、多层分包的实际施工人，只能按照合同向前追偿，考虑到合同相对性问题，能否得到法院受理都是未知。加之如承包人与发包人未结算，或者承包人无力支付工程款，对于实际施工人的债权自然没有保障。如果行使代位权的，则仍面临自身债权难确定，发包人与承包人债权未确定的无法得到支持的困境。因此，务实的做法是做好前期的调查，如果转、分包层级过多，应当果断舍弃此种转分包。