工程总承包常见法律问题百问百答（二）| 招投标程序篇（下）

在之前的文章《工程总承包常见法律问题百问百答（一）之「招投标程序篇（上）」》中，对工程总承包发包前准备工作、发包方式选择、招标文件内容、示范文本使用、投标限制主体等问题进行了探讨，本篇继续就工程总承包涉及的其他招投标程序问题进行梳理归纳，也期待大家进一步的反馈交流。

Q07

工程总承包的发包范围可以包含勘察吗？

A：可以。

《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等均明确可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包；《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》中虽明确工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式，但同时指出建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式；《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称：总承包管理办法）中明确界定的工程总承包是“对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包”，虽未明确包括“勘察”，但“等阶段”的设定为包含“勘察”阶段预留了解释空间。

以上，可以认为现行立法并不排斥工程总承包发包范围中包含“勘察”。但需要指出的是，不排斥勘察并不意味着发包人可以将全部勘察工作（可能涉及可行性研究勘察、初步勘察、详细勘察等）交由总承包单位实施。项目的勘察结果是项目设计、工期安排、工程造价的重要依据，如果发包人将全部的勘察工作交由总承包单位实施，该项目后续开展过程中或面临较大不确定因素，并不利于项目整体高效实施，也无法充分发挥设计施工总承包的优势。

【法条链接】

《中华人民共和国建筑法》第二十四条

《建设工程质量管理条例》第五条、第二十六条

《总承包管理办法》第三条、第九条

Q08

承接工程总承包项目所需的资质？

A：相应工程设计+施工的“双资质要求”。

《中华人民共和国招标投标法》第二十六条明确，投标人应具备国家规定的资格条件；《中华人民共和国建筑法》第十三条指出，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

具体到工程总承包，从前述法律规定的原理，可以推出拟承揽工程总承包项目的投标单位应具备设计、施工的相关资质。对此，《总承包管理办法）在第十条首次明确，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

#延伸1#项目发包范围包括勘察的，总承包单位应具备的资质？

根据《建设工程勘察设计管理条例》第七条，国家对从事建设工程勘察、设计活动的单位，实行资质管理制度。如发包范围包含勘察的，结合前述原理，工程总承包单位还应具备相应的勘察资质。

#延伸2#“单资质”依据并存状态下，“单资质”企业签订的工程总承包合同效力？

在《总承包管理办法》出台前，实践中承揽工程总承包项目的主体并无“双资质”要求，具备“单资质”即可（依据如下表，且相关文件仍有效）。

且过往实践中较多具备单资质的企业直接从事相应等级的工程总承包业务的情形。此种背景下，“单资质”企业签订的工程总承包合同是否应被认定为无效在实践中具有一定争议，考虑《总承包管理办法》属于住房和城乡建设部、国家发展改革委联合制定的部门规范性文件，其效力层级不属于可以影响合同效力的法律、行政法规序列，且“单资质”有政策依据的情况下，现阶段一般认为合同效力不因此受影响。但“单资质”企业应依法将其不具备资质部分分包给具有相应资质的企业。

需提示的是，虽目前实践中具备“双资质”的企业仍属有限，但“双资质”要求是总承包发展趋势，且随着立法的完善统一，“单资质”规定或退出历史舞台，建议相关企业把握《总承包管理办法》第十二条资质互认机制，积极申请相应资质，避免后续投标限制等。

【法条链接】

《中华人民共和国招标投标法》第二十六条

《中华人民共和国建筑法》第十三条

《建设工程勘察设计资质管理规定》第三十七条

《总承包管理办法》第十条、第十二条

Q09

总承包项目分包的，是否需要招标（达到招标规模标准的情况下）？

A：不需要。暂估价项目除外。

结合招标投标法等相关规定，必须招标的评价维度是从保障工程质量角度对项目建设单位的要求，主要对工程建设项目本身。即只要该项目履行完毕招投标程序，工程总承包单位后续是否再通过招标程序选定分包单位，不再属于法定招标项目的规制范围。《总承包管理办法》第二十一条对此予以明确规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。

但暂估价项目系必然发生但暂时无法确定具体要求的项目。工程总承包单位在投标时按照招标人暂定的价款计入投标总价，即该部分并未经过竞价程序，后续实施时需要结合实际情况，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

【法条链接】

《中华人民共和国招标投标法》第三条

《总承包管理办法》第二十一条

Q10

以暂估价形式包括在总承包合同范围内的工程、货物、服务分包的处理原则

需要区分是否属于法定招标项目。如该部分属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标；否则，可灵活采用招标或非招标方式。但暂估价部分的招标主体，法律层面并未明确由发包人还是工程总承包单位进行，不过在规范及示范文本中提出了一定的处理思路，比如：

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中：

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用条款中：

也即存在发包人单独、承包人单独、发包人和承包人共同作为招标人等处理模式。但考虑暂估价部分的招标结果直接影响总承包合同价格、而工程总承包单位对暂估价部分应向发包人承担连带责任等，如果没有事先明确的操作规则，发包人与工程总承包单位之间可能争议扯皮。对此，为避免后期争议较大，建议发包人在总承包项目招标时即设定相关规则，明确后续招标主体、投标人资格、评标方法、评标结果的确认、总承包管理、合同主要条款、招标费用承担等具体要求。

【法条链接】

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条

《总承包管理办法》第二十一条

《工程建设项目货物招标投标办法》第五条

除上述问题外，《总承包管理办法》的出台对该类项目的招投标程序也进一步提出了其他要求，比如《总承包管理办法》第十条明确，工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩；第十四条明确，评标委员会的构成中应具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家等。鉴于该部分内容较易理解，不再作为单独问题予以展开。

至此，工程总承包常见法律问题百问百答系列的招投标程序部分暂告一段落，后续将进行工程总承包合同主体、效力、价款等相关问题的分享，欢迎各位读者持续关注。