工程总承包常见法律问题百问百答（三）| 合同主体篇

工程总承包项目中，因其通常涵盖设计、施工、采购等各个环节，大多数企业可能并不具有单独实施工程总承包项目的能力，多个承包人通过组建联合体实施工程成为业内常态。工程参与主体的增多势必会导致法律关系的相对复杂，在涉及工程总承包合同的司法实践领域，法律滞后性的弊端已经逐步凸显，工程总承包合同主体相关问题越来越成为值得进一步探讨和研判的问题。

Q01

以工程总承包模式实施的委托代建项目，如何确定发包人主体责任

应当分情况进行处理。

如果委托代建项目实施过程中，代建人为专业进行项目管理的法人单位，全程负责对施工单位的管理，管控项目工期、质量、价款、安全，通常应由代建方承担发包人主体责任。

如果委托代建项目在合同签订时，总承包单位知道委托人与代建人之间的委托代理关系的，或者委托人在项目实施过程中履行了发包人主要义务（如项目管理、资金支付等）的，委托人应承担相应发包人主体责任。

委托代建，一般指建设单位通过某种适当方式（如招标等），将建设工程项目委托给专业化的项目建设或管理企业，由其进行建设实施，控制项目投资、质量、工期、安全，并在项目建成后移交给建设单位或投资主体指定的使用者或经营者的一种经营管理模式。

代建制起源于美国CM项目管理模式，即ConstructionManager，该模式旨在为不具备项目管理能力的业主提供专业工程管理服务。随着代建单位服务能力和深度的升级，该模式又演化成为ConstructionAgentatRisk和ConstructionAgent。在国内，该制度最早出现于国务院发布的《国务院关于投资体制改革的决定》，通常适用于政府委托代建单位实施的政府投资项目中。由于该制度在项目实施过程中起到了提高工程质量、控制投资规模的积极作用，代建制也逐步在企业投资项目中开始风靡。

委托代建合同并不属于《民法典》规定的十九种有名合同之一，现行法律、法规也未对委托代建合同的性质作出明确界定。根据《民事案件案由规定》第90条1的规定，委托代建合同纠纷系房地产开发经营合同纠纷下级案由，司法实践中存在将委托代建合同认定为房地产开发经营合同的情形；也有部分观点认为，委托代建合同的内容为代建方按照委托方的要求完成建设工作，最终将建设成果交付给委托方，具有承揽合同的特征；还有观点认为，委托代建项目中建设单位不亲自参与项目建设管理，而是委托给代建方履行项目建设管理职责，更符合《民法典》规定的委托合同的法律特征。

我们认为，委托代建合同系特殊的委托合同，既具备一般委托合同的特征，又与普通委托合同存在一定区别。在委托代建合同中，通常应根据合同相对性原则，由代建单位向施工单位承担发包人主体责任。例如，在最高人民法院（2018）最高法民申1191号民事裁定书中2，法院认为，委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系。根据合同相对性原理，金豆公司作为发包方向施工方支付工程款，与棚改办向金豆公司支付工程回购款（代建费用），是基于两个不同的法律关系产生的合同义务。

但值得注意的是，如果委托代建项目在合同签订时，总承包单位知道委托人与代建人之间的委托代理关系的，或者委托人在项目实施过程中履行了发包人主要义务（如项目管理、资金支付等）的，委托人应承担相应发包人主体责任。例如，在青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终8328号民事判决书3中，法院认为，从法律关系上看，青岛城乡建委与青岛亮化公司就涉案工程项目签订了代建合同，二者系委托合同关系；青岛亮化公司接受委托后在青岛城乡建纬的授权范围内以自己的名义与南京三乐公司订立了涉案建设工程施工合同……南京三乐公司在订立合同时知道青岛与青岛亮化公司之间的代理关系……即青岛城乡建委应当承担向南京三乐公司支付本案工程款的责任……

【法条链接】

《国务院关于投资体制改革的决定》第三条第五款

《中华人民共和国民法典》第九百二十五条、第九百二十六条

《民事案件案由规定》第九十条

Q02

联合体协议的法律性质认定

对于联合体协议性质的认定，理论界存在较大的争议，目前尚未形成统一观点。我们认为，联合体协议系与合伙合同相类似的无名合同。

有观点认为，联合体协议应当是确定联合体成员各方权利义务的联营协议。因为组建联合体实施工程总承包较为符合原《民法通则》（已失效）中第五十一条至五十三条规定的联营的特征。例如，在（2018）豫民终1338号民事判决书4中，法院认为，宏宝公司与十一冶公司签订的《联合体协议》，属于民法通则五十二条、五十三条规定的联营协议，该协议明确规定了各方权利义务，宏宝公司与十一冶公司对外应各自独立承担民事责任；有观点认为，联合体成员基于共同承接工程的事业目的，订立联合体协议，并在工程实施中共享收益、共担风险，据此，联合体协议应当属于《民法典》第九百六十七条规定的合伙合同；还有观点认为，联合体协议属于与合伙合同相类似的无名合同。

我们倾向于最后一种观点。虽然联合体协议约定的内容与原《民法通则》规定的联营协议最为接近，但目前生效的民法典中并未对联营作出规定，将联合体协议认定为联营协议缺乏法律依据；同时，联合体就合同履行对发包人承担法定连带责任系业内共识，这与《民法通则》第五十三条中规定联营各方可以根据合同约定各自承担民事责任显然是互相矛盾的。

此外，联合体协议显然也不符合合伙合同的特征。联合体成员一般是出于获取各自设计、施工部分收益的目的组建联合体承接工程，各部分费用的计算方式明显不同，甚至发包人直接分别对联合体设计、施工单位进行支付，联合体成员各方并非共享收益。同时，设计单位与施工单位承担的风险范围也并不相同，各自风险边界较为清晰，联合体成员并非共担风险；在工程实施中，联合体各方通常也不会共同进行出资。

联合体协议中通常会约定各方权利义务、风险分配的内容，具有一定合伙特征，由于其并不符合合伙合同的全部要素，因此，将联合体协议界定为与合伙合同相类似的无名合同似乎更为恰当。

【法条链接】

《中华人民共和国民法通则》（已失效）第五十一条、第五十二条、第五十三条

《中华人民共和国民法典》第九百六十七条

1.《民事案件案由规定》第90条：房地产开发经营合同纠纷

（1）委托代建合同纠纷

（2）合资、合作开发房地产合同纠纷

（3）项目转让合同纠纷

2.（2018）最高法民申1191号民事裁定书：吉林省金豆房地产开发有限公司委托代建合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

3.（2017）鲁02民终8328号民事判决书：青岛市城乡建设委员会、南京三乐照明有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

4.（2018）豫民终1338号民事判决书：十一冶建设集团有限责任公司、苗学义建设工程施工合同纠纷一案