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工程总承包常见法律问题百问百答（四）｜合同主体篇
上期文章对委托代建项目中的发包人主体责任、联合体协议的法律性质认定等问题进行了初步探讨。本期文章将继续从合同主体维度展开，与大家分享工程总承包模式下，其他常见的法律问题。
Q03
以联合体形式承揽工程总承包项目的，对联合体成员资质存在哪些要求？
A：以联合体形式承揽工程总承包项目的，应当根据各联合体成员承担的工作内容分别认定，各联合体成员需要具备工程规模相适应的工程设计资质和施工资质。
目前，我国现行法律、行政法规并未对承揽工程总承包项目的资质作出明确规定。有观点认为，根据《建筑法》第二十七条、《政府采购法实施条例》第二十二条等相关规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程，即“就低不就高”原则。在实践中也存在类似的案例：某具有总承包特级资质的施工企业，邀请拥有设计甲级资质的设计单位组成联合体投标，结果该设计单位具有总承包二级资质，最终联合体被认定仅具有总承包二级资质，不符合招标文件要求而被废标。
国家设置建设工程承包资质的目的，是为了防止不具备施工能力的承包人承揽工程，避免由此产生工程质量、安全问题。在工程总承包领域，工程设计、施工、采购可能由不同的联合体成员完成，在当今承揽工程业务的竞争日益激烈的背景下，施工单位拥有设计资质、设计单位拥有施工资质是常见情形，将联合体资质认定机械地理解为“就低不就高”，要求各联合体成员均需具备并非其实施部分内容的相应资质，显然不具备合理性。
《招投标法》第三十一条规定，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。《总承包管理办法》第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。根据上述规定，所谓的“就低不就高”原则只应在联合体各方实施内容存在重合的部分适用。如果根据协议内容，联合体成员并不承担相同工作的，联合体一方的其他资质不应影响到对联合体整体资质等级认定，只要设计单位与施工单位均具有与工程规模相适应的资质即可。
【法条链接】
《中华人民共和国建筑法》第二十七条
《政府采购法实施条例》第二十二条
《中华人民共和国招标投标法》第三十一条
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条
Q04
中标后，联合体各方能否变更联合体协议？变更后的联合体协议的效力如何？
A：联合体各方可变更联合体协议，变更后的协议如果不存在法定无效事由，一般应被认定有效。
联合体协议是各方主体组成联合体承揽工程时，确定各方权利义务的合同文件。目前我国现行法律、行政法规并未对“联合体成员能否变更联合体协议”这一问题作出明确规定，通常情况下只要变更后的协议无法定无效事由，一般应被认定有效。
值得注意的是，在招标项目中，联合体协议通常作为投标文件的一部分，根据《招标投标法》、《招投标法实施条例》的相关规定，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，因此，联合体各方对联合体协议的修改不能背离合同的实质性内容。另外，因联合体各方需就工程项目向发包人承担连带责任，联合体各方应在协商一致后再行变更联合体协议。
【法条链接】
《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款
Q05
联合体一方能否以自己名义单独起诉发包人？
A：我们认为，联合体一方通常可以以自己名义单独起诉发包人。
以发包人欠付承包人合同价款为例。在联合体各方均与发包人签订合同的情况下，联合体成员当然有权基于合同向发包人主张欠付款项；但如果仅有牵头单位与发包人签订合同，联合体其他成员能否单独向发包人索要欠款，在实践中存在争议。有人认为，未签订工程总承包合同的联合体成员无权突破合同相对性，直接向发包人主张欠付款项；有人认为，虽然联合体模式下，仅有牵头人签订工程总承包合同，但是联合体成员均为独立民事主体，实际参与了总承包合同的履行，具备自己相应的权利和义务，可以直接向发包人主张工程欠款。
我们倾向于第二种观点。第一，基于联合体各方对发包人承担连带责任，根据权利义务相适应的原则，联合体成员方应当有权成为诉讼主体；第二，现有法律、行政法规对联合体成员以自己名义起诉并未作出禁止性规定，《民诉法》第一百二十二条规定了起诉的必要条件，在符合起诉条件的情况下，联合体成员应当有权单独主张权利，司法实践中，也不乏联合体成员单独以自己名义提起诉讼的案例；第三，参照《民事诉讼法解释》第七十二条的规定，因发包人欠付合同价款损害联合体成员的共有财产权，联合体成员可以自己名义提起诉讼。
【法条链接】
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十二条
Q06
自然人能否成为联合体成员？
A：根据招投标法及2020版总承包合同示范文本的内容，联合体需由两个以上的法人或其他组织构成，自然人不能成为联合体成员。
但随着理论研究的深入，有人认为自然人同样能成为联合体成员，理由为：《政府采购法》第二十四条中明确规定了自然人可成为联合体成员；且如果自然人未参与工程设计、施工等具体实施内容，仅进行融资等，则完全不受其没有资质的影响。该观点目前并非主流观点，在实操中，工程项目通常需要进行招投标程序，《招投标法》明确规定联合体应由法人和其他组织组成，自然人参与联合体在招标项目中仍存在障碍，有待后续国家政策的进一步明确。
【法条链接】
《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一款
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条第一款
《中华人民共和国政府采购法》第二十四条第一款
Q07
联合体成员数量是否有法定限制？
A：目前，国家现行法律、行政法规并未对联合体成员数量进行限制。
值得注意的是，四川省住建厅发布的《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（川建行规〔2020〕4号）第十二条规定：“除技术复杂的大型房屋建筑项目，跨越铁路、公路及其桥梁、涵洞等的大型市政基础设施项目，以及对工程设计或施工有特殊要求的项目外，以联合体方式承揽的，联合体成员中工程设计、施工单位原则上不宜超过3家。”
联合体成员数量过多必然会导致工程实施效率的降低和成本的提升，该规定旨在防止重大复杂工程中，因联合体成员过多影响工程实施，造成工程质量问题。在未来，不排除国家通过中央部委规章、国务院行政法规乃至通过法律确认该规则的可能性。
【法条链接】
《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十二条