天下文案一大抄？奥迪、刘德华、上思广告文案抄袭侵权事件的法律关系浅析

前天被数十万计转发并广受好评的一汽奥迪“小满”广告，昨天因涉嫌抄袭而下架，只存活了短短一天时间。

广告茫茫多，为何这则广告赢得了如此多的关注？究其原因，在于代言人刘德华先生的人生经历及自身形象，恰好契合“小满”且“自知”的人生态度，同时传递了儒家文化中不自满、知不足的传统价值。

可惜文案虽好，却非原创。“小满”广告中大量文字内容与博主“北大满哥”2021年5月21日抖音平台在先文案重复。事件发酵后，一汽奥迪、刘德华及广告制作方上思广告昨日下架了相关广告并分别发表声明表示歉意。

初看该广告文案已经涉嫌构成著作权侵权，那么各方当事人在其中的法律关系如何，分别应当承担什么样的责任？本文就此话题，作简要探讨。

一、“北大满哥”文案是否构成作品，文案的哪些内容受著作权法保护

我国《著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。据此，构成著作权法意义上的作品须符合三个特征：（1）属于文学、艺术和科学领域；（2）具有独创性；（3）能以一定形式表现，具有可再现性。“北大满哥”的文案符合上述（1）、（3）的条件显而易见，其是否属于作品的关键在于是否具有独创性。

在判断作品是否具有独创性时，要首先剔除公知领域内容、事实等不受著作权法保护的内容。本文认为，“北大满哥”文案的部分内容，属于公知领域的内容或事实，此部分内容不应受到著作权法的保护。比如：

今天是二十四节气的小满，但是有一样事情挺奇怪的，有小暑一定有大暑，有小寒一定有大寒，但是小满一定没有大满。

此处关于二十四节气的内容应属公知领域，该文案实际是对客观自然事实的简单表述，而关于这一事实的准确表达十分有限，思想和表达已经混同，该部分内容不应受著作权法的保护，否则，关于二十四节气的内容可能被部分主体所垄断，公众利益恐将受限。

有趣的是，在本次广告抄袭事件发酵后，微博博主“yoli尤琳”称“北大满哥”的“小满”原文案亦与“yoli尤琳”在先（2017年6月5日）文案高度雷同：

二十四节气，有小暑就有大暑，有小雪就有大雪，有小寒就有大寒。只有一个例外，那就是只有小满而没有大满。用“芒种”代替“大满”，这正是我们老祖宗的智慧，人生凡事不能“大满”，只得一半且安。

而随着热心网友坚持不懈的挖掘，“yoli尤琳”竟也不是该表述的原创者，类似的表述早在2016年的新浪博客中就出现过。

结合上述讨论，本文倾向性认为“北大满哥”关于节气部分内容属对事实的描述，缺乏必要的独创性，不应受到著作权法的保护。另外，“北大满哥“引用的“花未全开月未圆”的诗句属先贤曾国藩、蔡襄作品，“北大满哥”对此也不享有著作权。对于文案的其他部分，“半山微醉尽余欢。何须多虑盈亏事，终归小满胜万全”等内容系“北大满哥”结合自身的感悟所作，符合独创性要求，应受著作权法保护。

结合上述分析，由于“北大满哥”的文案主要由文字构成，符合《著作权法》中关于文字作品类型的规定，但在对该作品进行保护时，应该剔除属于公知领域和事实等不受著作权法保护的内容。

二、“小满”广告侵犯“北大满哥”的著作权权利类型

讨论该问题之前，首先要看分析所拍摄的广告涉及到哪些行为，然后再分析这些行为落入哪些著作权权利的控制范围，涉及到以下行为：

（1）刘德华对该文字作品的朗诵，属于对文字作品的表演，如果该表演属于公开表演，则涉及到文字作品作者的表演权。

（2）广告视频里有文字作品的字幕，属于对文字作品的复制，涉及到文字作品作者的复制权。

（3）文字作品被表演后拍摄成视听文件，属于对文字作品的摄制，涉及到文字作品作者的摄制权。

（4）将拍摄的广告被通过抖音、微信等平台在网络上传播，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品，侵犯了文字作品作者的信息网络传播权。

（5）除以上著作权财产权项外，一汽奥迪广告由于引用“北大满哥”作品而未署名，还可能侵犯了文字作品作者的署名权。

因此，上思广告制作、刘德华参演、一汽奥迪发布的“小满”广告，可能侵犯了“北大满哥”的表演权、复制权、摄制权、信息网络传播权、署名权等权利。

三、刘德华参演广告的行为是否构成侵权，是否需要承担赔偿责任？

刘德华与广告拍摄者、广告主一起将“北大满哥”的文案拍摄成广告的行为，已经落入了相关著作权的规制范围，很可能构成对该文字作品著作权的直接侵权，虽然构成著作权的直接侵权不需要主观过错，但著作权侵权赔偿责任的承担一般以存在过错为前提。如果刘德华对广告的拍摄不存在过错，则即便构成侵权，也无需承担赔偿责任，因为从公平角度出发，如果让演员对参演每一个作品的侵权责任都承担完全责任，一定程度上是不合理的扩大演员的责任范围。

实践中，对于广告代言人，现行《广告法》主要集中于明星代言虚假广告的责任承担，对于代言人在广告代言过程中涉及知识产权侵权的责任承担问题，目前主要有赖于司法实践进行个案裁判。

刘德华广告《人生小满》视频截图

关于如何证明代言人不存在故意或者重大过失？代言人应尽到何种程度的审查义务才可被认定为不存在故意或者重大过失？需要在具体案例中总结裁判规则，本文总结关键裁判观点1如下：

1.代言人作为侵权作品的“表演者”，因不对广告署名具有决定权和署名义务，故不侵犯权利人的署名权。

2.代言人已被告知“表演”作品系合法授权，可以推定并不明知或应知作品侵权，并且其仅是根据其工作室的安排完成相应的表演合约，亦不应被施加进一步核实权利人真实情况的义务，故不承担赔偿责任。

3.代言人与广告主签署服务合同，其提供服务或受托从事行为的法律后果由邀请或委托一方承担，并且权利人应证明代言人存在侵权过错，代言人参加宣传会及站台活动并不足以证明其存在过错。

就本次事件而言，结合上述案例观点及目前公开信息，无法判断刘德华是否明知或应知，如果没有明显证据证明演员已知原作品存在或剧本侵权，刘德华应可以被推定为无侵权故意行为。

与此同时，一般代言人会与广告主签订代言合同，明确约定拍摄不得侵犯第三人权利等内容。根据新闻报道来看，该文字作品并非由刘德华提供，刘德华对该文案侵犯他人著作权的行为并不知情，可能也不存在应知的情形。因此，刘德华对侵犯他人著作权的行为并无过错，无需对此承担侵权责任。

另一方面，因为此次事件，对刘德华先生的声誉，甚至个人品牌都会带来负面影响，是否也可以向上思广告、一汽奥迪主张违约或侵权责任呢？篇幅所限，本文不做展开讨论。

四、一汽奥迪与上思广告的侵权责任如何划分？

本次“小满”广告中，一汽奥迪系广告主，上思广告系广告制作人，双方在广告内容中并未出现违反《广告法》的禁止性规定，因此并不会受到市场监督管理部门的行政处罚。但，根据《广告法》第六十八条之规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：......（五）其他侵犯他人合法民事权益的。”从以上规定出发，一汽奥迪为广告主及广告发布者、上思广告为广告经营者，应对广告侵权承担责任。

1.一汽奥迪侵权责任

广告主一汽奥迪肯定是该侵权事件的实际当事人，同时也是该侵权事件的受害人。一汽奥迪作为广告视频的发布方，未经原著作权人授权，擅自将该涉案文案用于其商业宣传及网络传播，不管其对文案侵权是否知情，其客观行为已经侵犯了原著作权人的网络传播权，应当承担的侵权责任包括：①立即停止侵权损害，停止涉案作品的使用和传播，避免造成更大的影响；②赔偿原著作权人相关损失（一般是实际损失，或者根据违法所得给予赔偿，或者参照权利使用费给予赔偿），如果进入诉讼阶段根据主观故意程度还会有所不同；③该权利属于人身权，权利人可以主张赔礼道歉（据报道，目前奥迪官方已经发布相关声明）。当然，商业信誉方面对一汽奥迪的伤害远比这个侵权赔偿带来的麻烦要大得多，尽快与被侵权人通过协商，达成和解避免事件进一步发酵可能是一汽奥迪的首选策略。

一汽奥迪官微致歉声明

2.上思广告侵权责任

此外，正如上文所述，一汽奥迪既是本案的侵权人，也是另案的受害人。一般来说，广告主会通过委托合同的方式，授权第三方公司来进行广告策划及制作，并约定广告公司要保证其广告作品不侵犯他人知识产权，否则由此造成的损失应当追究其违约责任。当然，一汽奥迪完全信任上思广告，而未对广告内容严格把关，也是该事故的重要原因之一。

如上所述，广告主与广告制作方的广告制作合同中，都会约定广告制作成果知识产权的归属，且多数情况下，合同通常会约定，“履行本（广告制作）合同的策划、方案、制作和服务成果的知识产权均归属甲方（广告主）所有”。也因此，作为广告主来说，要求广告制作人“保证其制作成果不会侵害第三人之知识产权、肖像权、表演权利或其它第三人合法享有的权利”、“保证不得剽窃、抄袭、影射第三方的作品用于为甲方创作本协议中制作成果”，且同时就广告制作方违反该等条款所应承担的违约责任进行约定，就成为协议中的必备条款。

上思广告官方致歉声明

我们在协助众多广告制作人与广告主拟订及修改广告制作协议中，通常会对知识产权条款予以格外关注，其原因就在于，一则广告中因同时包含了文字、音乐、表演、肖像等若干层面而较为复杂。同时，广告行业的供应链环节冗长且繁多，一个广告制作人的背后，常常由数个分包商或数个供应商在支撑。如何最大限度保护自身利益，避免因供应商过错而给自己带来巨大损失，全有赖于协议条款约定并体现在律师的法律功底和从业经验中。