工程总承包常见法律问题百问百答（八）｜合同效力篇之三

本文系工程总承包百问百答系列合同效力第三篇，本文将对工程总承包模式下分包单位再分包效力、工程总承包合同约定的质量标准低于强制性标准、工程总承包合同中“背对背”条款的效力认定两个问题进行分析。

Q08

工程总承包模式下分包单位的再分包效力？

A：《建筑法》第29条第三款：‘禁止分包单位将其承包的工程再分包，即我们常说的法律禁止“二次分包”’。法律禁止施工总承包再次分包主要是因为可能影响施工安全、工程质量，进而损害社会公共利益。但是相比较传统施工总承包，工程总承包项目通常具有投资大、周期长、专业复杂等特点，我们认为从以下两个方面分析：

1. 总承包联合体对内分包后，联合体一方再次分包的，不属于违法分包。

根据住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定，工程总承包可以由设计单位和施工单位联合组成。实践中，针对联合体投标的，联合体与发包单位签订总承包合同后，存在联合体牵头人与联合体另一方签订分包合同，此时联合体另一方对外签署专业分包的应当认定为EPC总承包方与分包单位之间的第一次分包，不属于“二次分包”的违法分包行为，原因在于联合体另一方的承包权利直接来源于发包单位，其后的专业工程分包行为属于第一次分包。

2. 对分包工程再分包的行为效力认定应持审慎态度，以有效为原则。

第一，“二次分包”的法律依据为《建筑法》第29条，但结合29条第1款规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”我们认为该条适用的范围为施工总承包单位，不包含工程总承包单位。在工程总承包项下的施工总包单位同时又是施工总承包单位，施工总承包单位进行专业分包受《建筑法》二十九条第一款保护。如（2014）酒肃法民二初字178号，法院认为“国电电力酒泉热电厂（2×330MW）新建工程（F标段）铁路专用线工程EPC项目”，建设单位国电公司与EPC总承包方中铁十五局集团的EPC总包合同、中铁十五局将EPC项目的酒泉站改造工程分包给玉门二建的分包合同、玉门二建与昊阳建筑公司再次签订的分包合同，系双方当事人真实意思的表示，该合同并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。

第二，部分地方文件也允许工程总包单位的二次分包，如《上海市建设工程招标投标管理办法》第九条规定：“工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。”

第三，国家主管部门在处理重点典型案件的意见也可以看出对工程总承包项目和施工总承包项目采取不同的处理方式，如江西丰城发电厂三期扩建工程发生冷却塔施工平台坍塌特别重大事故中（属于工程总承包项目），最终责任认定时并未认定中南公司（工程总承包单位）将建设项目包括主体结构施工工作整体分包给亿能公司是违法行为，而在上海市静安区胶州路728号公寓大楼（属于施工总承包工程）的责任认定中，认定上海市静安区建设总公司构成转包。

综上，我们认为，工程总承包项目通常投资大、建设周期长、专业复杂，其中的专业工程较多、较为复杂，如果施工总包单位并无相应专业资质，又不能进行专业分包，这将明显不利于保证项目建设的质量、安全和进度，不利于业主工程总承包项目功能、标准等需求的实现，并且严重影响到工程总承包模式的“加快推进”和健康发展。

【法条链接】

《中华人民共和国建筑法》第二十九条

Q09

工程总承包合同约定的质量标准低于强制性标准时是否影响总承包合同的效力？

A：工程总承包合同约定的质量标准低于强制性标准时，因违反法律的强制性规范，工程总承包合同关于质量标准约定无效。

根据《中华人民共和国标准化法实施条例》第18条第4款：“……工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准属于强制性标准”，即《建筑工程施工质量验收统一标准》、《工程质量管理条例》中确定的工程质量标准是强制性标准。而《建筑法》第61条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准”。《建设工程质量管理条例》第10条：“建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”《建筑法》第61条和《工程质量管理条例》第10条对发包人要求承包人降低工程质量的情形作出了禁止性规定。

基于上述法律规定，我们认为，虽然强制性规范不属于法律、法规，且法律或者行政法规的具体条文本身未以符合国家强制性标准作为效力强制性条件，但如果当事人订立的合同或者其条款所违反的特定国家强制性标准属于安全、卫生、环保等关涉人身健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全等社会公共利益或者国家安全利益的技术标准，仍应否定其行为的合法性。根据《2011全国民事审判纪要》规定：“……有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定无效。”

但针对工程质量约定无效并不影响总承包合同的效力，《民法典》第156条规定：民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，工程总承包合同约定的质量标准低于强制性标准的该条约定无效，但不影响工程总承包合同其他约定的效力。

【法条链接】

《中华人民共和国建筑法》第三条

《中华人民共和国民法典》第一百五十六条

Q10

工程总承包项目中总包单位与分包单位签订的“背靠背”条款的效力认定？

A：关于“背靠背”条款的效力认定，在司法实务和学术界存在争议：

一种是支持该条款：双方自愿在分包合同中设置以发包人支付为前提的“背靠背”条款具有一定的合理性和合法性，在没有无效事由的情况下该约定合法有效。

另一种是不支持该条款：背靠背条款违反合同相对性和公平原则，应属于无效。此处需要特别说明，若分包合同无效，“背靠背条款”因分包合同无效而无效。根据《民法典》规定具有独立存在性的条款仅限报批义务条款、争议解决条款和清理结算条款不因合同无效而无效。很显然，背靠背条款与前两款无涉，那是否属于清理结算条款呢？根据清理和结算的释义可知，清理系指对债权债务进行清点、估价和处理，而结算是经济活动中的货币给付行为，一般指结算方式，背靠背条款难以认定为清理结算条款，故在合同无效时而当然无效，这也是司法实务中常见的裁判理由，如（2017）最高法民申4349号。

笔者认为，我国《民法典》第一百五十一条中规定显示公平的情形包括利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等。建筑工程分包合同中总承包商和分包商具有平等的民事地位，在合同签订时，分包商并非处于法律上认定危困状态、缺乏判断能力的情形，其具有是否签订合同的选择权，即根据自身风险承受能力决定是否与总承包商签约，并不符合显失公平的情形，其签署“背靠背”条款的意思表示是真实自由的，故应作有效认定。但因“背靠背”条款不属于独立的清算条款，该条款的效力不能独立于分包合同的效力。

对于“背靠背”条款的请求是否能够得到法院的支持存在不确定性。基于此，我们对总包单位提供如下建议：

第一，分包合同签订前应认真审查分包单位的资.质，核实资质与承接工程是否匹配一致，同时判断分包工程是否属于主体而不可进行分包的工程；

第二，在签订合同时，总包单位需要对背靠背条款尽到合理的提示和说明义务，与此同时，总包单位还应将总包合同中业主的付款周期、付款比例等条款对应的内容明确告知分包单位；

第三，一旦业主资信恶化、面临诉讼时，应要求分包单位再次出具包含背靠背条款的承诺书，避免总包单位两面受敌，一方面无法从业主处取得工程款，另一方面还需向分包单位支付款项。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》第一百五十一条、第四百六十五条