城市更新（八） | 西安市违反城乡规划法的违法建筑的强制拆除程序

程序合法是行政法的基本原则之一，也是司法机关审判行政诉讼案件的首要标准。近年来，行政机关行败诉案件中近半数案件败诉原因系程序违法，在违法建筑拆除纠纷案件中，该原因占比更高。为进一步厘清违反规划的违法建筑物的强制拆除程序，解决实务矛盾纠纷，永嘉信律师依据相关法律规定，结合司法实践案例，以西安市为例，就通常情况下违反规划的违法建筑物的强制拆除程序进行梳理，供大家参考。

一、城管部门依法作出限期拆除决定

1. 违反规划的违法建筑是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物。

2. 并不是所有违反规划的违法建筑均须限期拆除，只有无法通过改正措施消除影响的违法建筑才须限期拆除。

3. 规划部门对建筑物是否属于违法建筑进行认定。

4. 城管部门根据规划部门认定意见依法作出限期拆除决定。

【法条依据】

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

《西安市规划局西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发〔2017〕50号）：一、由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定......；二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的直至、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。

二、作出《催告书》进行强制执行事先催告

1. 为进一步保障相对人自我纠错权利以及陈述申辩权，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关在作出强制执行决定前，必须事先向相对人作出并送达《催告书》，催告相对人履行义务。《催告书》必须并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）相对人依法享有的陈述权和申辩权。

2. 强制执行事先催告行为应当在限期拆除决定的行政复议、诉讼期限届满或者合法性经生效行政复议决定、人民法院生效判决确认后作出。《行政强制法》第四十四条“相对人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”规定的理解，应当符合通常意义上对行政机关作出限期拆除决定与强制执行决定相互关系的理解。限期拆除决定是认定相对人建设行为是否合法以及是否负担限期拆除的行政法律行为，限期拆除决定的行政复议、诉讼届满或者合法性经生效行政复议决定、人民法院生效判决确认的，相对人应当在期限内拆除违法建筑物；行政机关作出强制执行决定的目的，是为实现限期拆除决定所设定的法律后果，其本身不对相对人的建设行为是否合法作出认定，也不创设对建筑物实施拆除的义务。因此，上述规定应理解为“相对人在法定期限内对行政机关作出的限期拆除决定不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”¹。

【法条依据】

《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条。

三、县级以上人民政府责成强制执行

根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条第二款及《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条规定，行政相对人不执行行政机关作出行政行为的，有强制执行权的行政机关可依法强制执行；没有强制执行权的行政机关，应依法申请法院强制执行。

根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，行政相对人在催告期限内不履行拆除义务的，行政机关应当报请违法建筑物所在地县级以上人民政府批准责成实施强制拆除。

【法条依据】

《中华人民共和国行政强制法》第十三条第二款：法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条：公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，相对人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

四、作出强制执行决定

经催告，相对人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）相对人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。

【法条依据】

《中华人民共和国行政强制法》第三十七条。

五、公告强制执行决定内容

对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应当将《强制执行决定书》的内容予以公告。

【法条依据】

《中华人民共和国行政强制法》第四十四条。

六、组织实施强制执行

1.行政相对人在《强制执行决定书》和公告确定的日期届满前未履行义务的，行政机关应当组织实施对违法建筑物的强制拆除。

2.除情况紧急外，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施强制执行。

3.强制拆除的对象是违法建筑本身，但组成建筑物的建筑材料及建筑内的物品，则属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑实施强制拆除的，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。对于建筑物内的物品，行政机关应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交²。

[1]江苏省南通市中级人民法院(2021)苏06行终833号《行政判决书》

[2]中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行申952号《行政裁定书》