工程总承包常见法律问题百问百答（十）｜合同价款篇之价款调差问题

建设工程造价价差是指建设工程所需的人工、设备、材料费等，因价格变动对工程造价产生的变化值。本文从工程总承包项目工程中三种常见情形对人工、材料费影响角度出发，以总承包人的视角分析建设工程造价调差的可能性及相应依据。

Q01 合同正常履行期间人工、材料费用发生大幅涨价，工程总承包人能否以此为由主张调差？

A：一般来讲，合同对正常履行期间的人工、材料是否调差，均有合同约定，此种情形下执行的基本原则是“有约从约”，法院或仲裁机构原则上会判决/裁决依据双方约定履行，约定载体包括合同专用条款、合同通用条款，补充协议、会议纪要、备忘录、承诺书等。

但对实践中出现特殊情况时，工程总承包人能否主张调差，我们认为应当区分看待：

1. 合同中没有约定是否调差

根据“有约定以约定，没约定以法定”的原则，总承包合同中就相应的调差问题没有约定，总承包人可以通过以下方式解决调差问题。

（1）与发包人进行协商，就调差问题达成意思自治

《中华人民共和国民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”

所以，总承包人首选的路径往往是从平等友好协商的角度出发，与发包人就涨价事件进行沟通。分析建材价格上涨对总承包人造成影响的后续可能也将对施工进度等造成影响，争取与发包人能够签订补充协议，对材料价格调整作出进一步约定。地方政府的行业主管部门也对此情形进行了相应约束调控，比如陕西省住建厅发布的《关于建筑材料价格风险管控指导意见的通知》，文件要求合同中未进行约定或约定不明的，发、承包双方应在协商基础上补充完善或签订补充协议。

（2）协商不成时，根据法律规定的方式明确工程价款价格

《中华人民共和国民法典》第511条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”

《2013工程量清单计价规范》9.8.1规定：“合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录A的方法之一调整合同价款。”9.8.2规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”

虽然清单计价规范是否可以认定为交易习惯、政府定价等始终存在一定争论，但司法实践中，当双方没有约定或约定不明时，裁判机关一般会参照当地住建部门的指导性文件或清单计价规范的相关规定予以执行。比如四川省建设厅《规范建设工程造价风险分担行为的规定》第2条风险幅度“投标人或承包人承担的材料价格风险幅度值在5%以内取定，对单位价值较高或总价值较大的钢材、水泥等材料的风险幅度值应在3%以内取定”，第3条调整方法“①当承包人投标报价中可调材料的价格低于基准价：施工期间可调价格材料的价格上涨，其涨幅以基准价为基础超过合同约定的风险幅度时，或可调材料价格下跌，其跌幅以投标报价为基础超过合同约定的风险幅度时，其超过部分按实调整”。

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【案件名称】成都市三河互助建设投资有限公司、成都市成华区建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷

【案号】（2019）川01民终6131号

【案情简介】2011年9月2日，成华建司作为承包人，与互助建司签订《建设工程施工合同》，成华建司工程承包范围为本工程图纸范围内的土建、装饰、水电安装等，均采用包工包料的方式。《建设工程施工合同》专用条款第23.1条载明“本合同价款采用固定综合单价方式确认”。

工程验收后，双方对工程造价产生了争议，成华建司申请了司法鉴定，法院遂委托相关机构对工程造价进行鉴定。有争议部分是因双方当事人签订的合同仅约定了可调材料品种只有钢材、水泥、商品砼、砂、石、砖、电费，而未约定装饰材料价格的调整，故鉴定机构根据川建造价发［2009］75号文四川省建设厅《关于印发〈规范建设工程造价风险分担行为的规定〉的通知》和成建价［2008］2号文《关于进一步规范成都市建设工程价格风险分摊的通知》的相关规定，故将防水材料、瓦、乳胶漆部分材料进行了价差调整。

【裁判观点】成华建司与互助建司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。关于案涉工程项目的工程造价中有争议的部分材料价，根据鉴定机构四川中佳智胜管理咨询有限责任公司作出的补充鉴定意见，本院认为，将此部分纳入工程价款符合相关法律法规的规定。

2. 在合同约定不调差的情形下可从情势变更角度寻求突破

《中华人民共和国民法典》第533条第1款、《中华人民共和国民事诉讼法》第26条等法律，对法院或仲裁机构适用情势变更原则的条件为“发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的。”

所以，在适用情势变更原则时，应当满足“无法预见”和“不属于商业风险”两个构成要件。最高院认为经济形势变化并非突发，市场主体应对市场风险有一定预见和判断，因此，对于是否达到“无法预见”应当从严把握，尤其提出了针对长期以来价格波动较大的大宗商品标的物更要慎重适用情势变更原则。

由此可见，适用情形变更原则需要总承包人举证证明材料价格上涨幅度超出了市场正常的波动幅度，及上涨部分材料价格占工程总造价的较高比例。具体可参照《工程总承包常见法律问题百问百答（九）｜合同价款篇之“情势变更”的适用》。

【法律援引】

《中华人民共和国民法典》第510条、第511条；

《中华人民共和国民法典》第533条第1款；

《中华人民共和国民事诉讼法》第26条。

Q02 国家法律法规政策发生变化导致工程造价增加，工程总承包人能否主张调整价款？

A：一般情况下，合同双方会根据行业的管理办法和相应的合同（示范文本）签署协议。因国家法律法规政策变化引起的调差问题，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.2.2条规定：下列影响合同价款的因素出现，应由发包人承担：1.国家法律、法规、规章和政策变化；由上述分析可知，因国家法律法规政策发生变化引起的工程造价增加，相关行业主管部门均有较为明确的规定，如果合同未做修改，则应当由发包人承担此类风险。

但若在合同专用条款中约定，因国家法律、法规、政策变化引起的工程价款不予调整，风险由总承包人承担。那么，此类条款是否有效呢？原则上，答案是有效的。

首先，《建设工程工程量清单计价规范》属于一般的规范性文件，其法的位阶比较低，并不属于“狭义法律”范畴。因为根据《中华人民共和国立法法》第85条规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布”，而《建设工程工程量清单计价规范》由住建部以公告的形式发布，批准为国家标准，因此其并非部门规章，系一般的规范性文件。

其次，《建设工程工程量清单计价规范》属于管理性强制性标准，而非效力性强制性标准。根据《建设部工程建设国家标准管理办法》第二十九条的规定，《建设工程工程量清单计价规范》属于强制性国家标准，而非推荐性国家标准。而且，根据《中华人民共和国标准化法》第二条第三款规定：“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”但是，《中华人民共和国标准化法》第二条第三款属于管理性强制性规定，故其强制性条文亦属于管理性强制性标准，而不是效力下强制性标准，不应对违反该些强制性条文的约定作无效评价，此类强制性条文并不调整民商事主体之间的权利义务关系。

所以，根据《中华人民共和国民法典》153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”之规定，总承包合同双方当事人如果意思自治，即使与《建设工程工程量清单计价规范》相关约定不一致，但其并不违反法律效力性强制性条款之规定，但并不能否定同条款的效力，属于合法有效的内容，并受法律保护。在发、承包双方对施工合同签字确认后，对双方均具有约束力。

【法律援引】

《中华人民共和国立法法》第85条；

《中华人民共和国标准化法》第2条第3款；

《中华人民共和国民法典》第153条。

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【案件名称】南京市第八建筑安装工程有限公司苏州分公司与中建六局土木工程有限公司、苏州万鸿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

【案号】（2015）苏中民终字02108号

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项目竣工后，南京八建苏州分公司因分包工程的价款问题主张中建六局太仓分公司支付相应的工程价款，并由万鸿公司万鸿公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。

【裁判观点】中建六局公司与万鸿公司签署的工程施工合同系双方真实的意思表示，且中建六局公司系具有相应资质的施工企业，故双方之间的《建设工程施工合同》系有效合同。而且双方通过在固定价格合同的基础上签订补充协议的形式确定增加工程价款，双方依据工程总承包合同和补充协议即可进行结算。

Q03 超出合同工期之外人工、材料上涨导致工程价款增加，工程总承包人能否主张调差？

A：此情形下，应当首先分析造成工程延期的原因。（1）如果是发包人的原因导致工程延期的（如发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定），由发包人承担相应的责任；（2）如果是承包方的原因，如工程总承包人设备、人员不足导致延期的，由承包方负责；（3）由于不可抗力的因素，即客观因素不能施工的情况，如政府原因、天气原因造成的施工不能继续，由此延期造成损失一般按各自损失各自承担的原则处理。

在此，我们重点分析因发包方原因导致工程延期的情形。根据《中华人民共和国民法典》第577条规定，发包人的原因导致工程延期的，可以视为发包人的违约，应当承担违约责任。同时，《中华人民共和国民法典》第804条约定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿总承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

根据上述规定，因发包人原因导致工期延误，期间适逢材料大幅上涨，合同履行的基础条件系发包人原因发生变更，材料涨价损失可以理解为发包人违约行为给工程总承包人造成的损失，发包人应当赔偿工程总承包人的损失，基于此，工程总承包人有权要求调整材料价款的。

【法律援引】

《中华人民共和国民法典》第577条；

《中华人民共和国民法典》第803条、804条。

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【裁判观点】就东煤公司主张华能公司应承担水泥调差款，法院认为，在固定总价施工合同履行中，因发包人违约导致工程延期，造成承包人施工成本的增加，承包人请求发包人赔偿由此遭受的违约损失，人民法院应依法予以支持。