千呼万唤始出来｜超龄人员，与企业存在劳动关系吗？（下篇）

引言：本月初，省人社厅、省高院对外联合发布了第一批劳动人事争议典型案例（下称“典型案例”），我们对其简要分享了要点提炼（具体内容详见《千呼万唤始出来｜陕西省劳动人事争议典型案例要点抢先看》）。

实践中，企业使用“超龄人员”的现象比比皆是，尤其是部分劳动力密集型，如建筑施工、保洁、保安等行业。企业与“超龄人员”之间的纠纷，主要集中在劳动关系认定、工伤认定与工伤保险待遇支付以及女职工退休年龄的认定这三类典型纠纷。

据国家统计局发布的2012-2021年全国60周岁以上老年人口数量及占全国总人口比重的数据显示，“截至2021年末，全国60周岁及以上老年人口26736万人，占总人口的18.9%；全国65周岁及以上老年人口20056万人，占总人口的14.2%。全国65周岁及以上老年人口抚养比20.8%。”预计到2050年，老龄人口将达到我国总人口的三分之一。我国即将迎来老龄化时代，即“银发时代。”

本次典型案例一为超过法定退休年龄人员确认劳动关系争议案，该案例的发布，对超龄人员的劳动关系认定问题，作出了明确的裁判规则指引。

鉴于实践中企业与“超龄人员”之间呈现出的“超龄人员”劳动权益保护难、企业合规使用“超龄人员”风险集中的特性，本文将围绕典型案例一，分为上、下两篇对该类人员的用工纠纷争点、用工风险本源点以及合规要点展开介绍。

其中，上篇（《千呼万唤始出来｜超龄人员，与企业存在劳动关系吗？（上篇）》）包括两部分内容：一是介绍典型案例一的案情与裁判规则；二是分析我省“超龄人员”劳动争议纠纷中的三类典型问题。下篇包括两部分内容：一是论述“超龄人员”确认劳动关系纠纷之争的四个本源问题；二是提出企业使用超龄人员的三大合规注意要点。

一、“超龄人员”确认劳动关系纠纷之争的四个本源问题

（一）存在劳动关系，则受劳动法倾斜保护

认定员工与用人单位之间是否存在劳动关系，是劳动法的起点问题，也是劳动争议纠纷的基点。

一旦认定双方之间存在劳动关系，二者之间受劳动法的调整，员工受到劳动法的倾斜保护。此时，员工将享有劳动法对劳动者设定的全部法定权利，如取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、接受职业技能培训的权利以及享受社会保险和福利的权利等；与之对应的是，用人单位需要承担劳动法项下的全部法定义务，如及时足额支付劳动报酬、依法支付加班费、依法缴纳社保、提供劳动条件保护等义务。

一旦认定双方之间不存在劳动关系，二者之间不受劳动法的规制。此时，员工无权享有劳动者的法定权利，用人单位亦无需承担任何法定义务。此时，二者之间的关系，取决于双方权利义务结构的配置。如二者之间呈现出的核心法律特征像（或为）承揽关系，则受民法典承揽合同的调整。

（二）实践中超龄人员劳动关系认定规则的不同理解

对达到退休年龄后的劳动关系存续问题，目前有三个法律法规条文涉及于此（具体如下）

由于我国《社会保险法》第16条规定的领取基本养老保险金的基本前提是“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”

这意味着，达到法定退休年龄的人可能不一定领取基本养老金，领取基本养老金的年龄等于或晚于退休年龄。因此，上述三个涉及劳动关系终止的条文在形式上就出现不一致。但对如何理解和适用上述规则，我国司法实践主要存在两种不同认识：

1. 上述法条之间为并列关系

达到法定退休年龄、享受养老保险待遇、领取退休金，这三者中的一项出现，原劳动关系便终止，并且当事人（主要是劳动者）不能再建立劳动关系。持该观点的主要为北京高院和上海高院。

2. 上述法条之间存在法律规则冲突

该观点认为，达到法定退休年龄，劳动关系并不必然终止，而是需要同时满足依法享受养老保险待遇或者领取退休金的法定条件。持该观点的法院认为，《劳动合同法实施条例》的规定并不合理，应回避对该规则的适用。持此观点的主要有山东省德州市中院、山东省淄博市中院、贵州省贵阳市中院、四川省泸州市中院以及重庆市一中院等。

（三）陕西省高院的倾向性裁审意见

1. 是否存在劳动关系，以超龄人员是否依法享受基本养老保险待遇或领取退休金为主要判断标准

我省对该问题的态度，基本等同《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款规定，并在其基础之上作出了进一步的延伸。（具体内容见下图）

2. 《劳动合同法实施条例》第21条与《劳动合同法》第44条：是补充与完善的关系，二者之间不是替代关系，也不存在优先适用的问题

关于《劳动合同法实施条例》第21条，与《劳动合同法》第44条，二者之间究竟是何种关系？陕西省高院在徐凯与陕西食尚餐饮娱乐管理有限公司确认劳动关系纠纷民事申请再审一案中，¹在“本院认为”部分，作出了倾向性的回答。

省高院参照《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）中的内容，认为该答复已对两个法条之间的关系作出说明，即《劳动合同法实施条例》第21条的内容，是根据《劳动合同法》第44条第6项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权。

接着省高院话锋一转便得出“《劳动合同法实施条例》第21条是针对《劳动合同法》的立法不足而做出的补充规定，两个规定不仅没有冲突，而是补充与完善的关系，更不是替代关系，也不存在优先适用的问题，应根据每一个劳动者的具体情况，择一适用。”

从省高院本院认为部分的论述中，可以看出省高院对该案件的态度：超龄人员的劳动关系认定问题，在某种程度上，更多是一个个案判断的问题。

（四）劳动者超龄=劳动者不具备（丧失）主体资格吗？

1. 退休年龄并非阻却劳动者劳动权的“天花板”，劳动者超过法定退休年龄，仍享有劳动者合法权益

现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定。现行劳动法律、法规亦未规定劳动关系中劳动者一方年龄不得超出法定退休年龄。《劳动合同法实施条例》第21条虽有劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的规定，但该规定从法律规范的构成角度分析，不能将其理解为强制性和义务性规范，而应理解成权利性规范。

即法定年龄退休，是劳动者的一项权利，并非剥夺其劳动权利，劳动者可以选择在达到法定退休年龄后退休，也可选择继续工作建立新的劳动关系。

在社会法中，养老金具有工资替代功能，在劳动者开始依法领取国家基本养老金的前提下，劳动者事实上与用人单位之间已不再具有经济从属性；而劳动者虽达到退休年龄，但未领取国家养老金，此时仍具有从属性质，可以与用人单位建立劳动关系，并享有劳动者权利。

2. 本次典型案例一确立的裁判规则，是否符合劳动法基本法理？

案例一确立的裁判规则，是建立在认为《劳动合同法实施条例》第21条与《劳动合同法》第40条二者之间是补充完善关系这一基础上的。

但令人困惑的是，如果严格按照案例一确立的裁判规则，我们可以推演出这样一幅图景：

（1）如果一名劳动者入职时便超龄，此时司法裁判者不再去讨论其是否依法享受养老保险待遇的问题，而是直接认为该劳动者不具备（丧失）劳动者主体资格，认为双方之间不能成立劳动关系。此时，适用的法律依据为《劳动合同法实施条例》第21条。

（2）如果一名劳动者入职时未超龄，此时司法裁判者开始讨论其是否依法享受养老保险待遇。如果享有，则二者之间为劳务关系；如果不享有，则为劳动关系。此时，适用的法律依据为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款以及对其作出反对解释。

但现行立法以及相关司法解释在认定是否存在劳动关系时，从未有细致“区分入职时是否超龄”的规定，即“入职时超龄用条例，入职时未超龄用司法解释”更多是一种个案的选择，该种选择并不具有法理上的正当性。因为在劳动法基本法理中，劳动者达到法定退休年龄，并不必然导致劳动关系终止。

二、企业使用超龄人员的三大合规注意要点

（一）企业如使用超过法定退休年龄人员（且该人员已依法享受基本养老保险待遇的），建议企业与该类人员签署定性情形、内容完备的《退休返聘协议》。

1. 在《退休返聘协议》中的鉴于条款或声明条款中，应明确该类人员超龄且已依法享受基本养老保险待遇的背景信息，强调双方之间的关系为劳务关系，并受《中华人民共和国民法典》的调整。

2. 在《退休返聘协议》中的权利义务条款的设置上，在条文形式与用工过程中上应尽量避免出现对超龄人员的“劳动过程管控”“劳动管理”等表述和行为。

（二）企业尽量避免使用超过法定退休年龄（且未依法享受基本养老保险待遇）的人员，从源头上控制该类人员的用工风险，尤其是该类人员发生工伤后，企业无法避免向该类人员支付工伤保险待遇的风险。

在某些劳动力密集型，且招“青壮年”工较难的行业，如保洁、保安等行业，企业无法不使用该类人员，建议企业通过购买第三者雇主责任险等商业保险的方式，尽量分散支付“工伤保险待遇”的责任，但需要强调的是，企业购买第三者雇主责任险等商业保险，并不能完全免除其承担支付工伤保险待遇的责任。

（三）企业应紧密跟踪关注《西安市超过法定退休年龄人员、实习生和新业态从业人员参加工伤保险办法（试行）》的出台，及时为该类人员参保工伤保险

在不久的将来，西安市单险种工伤保险政策正式实施后，企业应积极为符合条件的超龄人员购买单险种工伤保险，以期通过参加社会保险（工伤保险）的方式，同工伤保险基金一同来承担（或分散）企业支付工伤保险待遇的责任。

1. 具体内容详见（2022）陕民申1589号民事裁定书。