证券虚假陈述评述系列 | 独立董事抗辩情形的理解与适用

2022年1月21日, 最高人民法院发布 《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案若干规定》（以下简称“新规”），新规第16条1对独立董事的过错认定作出特别规定，填补了对独立董事责任承担方面法律规定的空白。本文重点关注新规新变化，结合相关实务经验，具体讨论证券虚假陈述诉讼案件中，独立董事抗辩情形的理解与适用。  

一、何谓“独立董事”

中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第1条规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。”

顾名思义，独立董事最大的特点在于其具有很强的独立性，相较于非独立董事来说，独立董事偏向于监督功能，其职责要求其主要关注中小股东利益保护、公司运营的合规性、防范内部人利益输送等；而非独立董事更偏向于商业管理决策，享有公司的经营决策和管理权，对内掌管公司事务、对外代表公司进行经营决策。独立董事作为外部董事，亦为董事会成员，数量至少占董事会成员的三分之一，且其中至少包括一名会计专业人员。

二、触发“独立董事”承担责任规则变化的直接因素

2021年，我国虚假陈述证券特别代表人诉讼第一案——“康美药业案”宣判，法院认定五名独立董事未勤勉尽责，存在不同程度的过错，判令其在投资者损失的5%和10%的范围内承担连带赔偿责任。2该案判决后一周内，数十家上市公司发布了独立董事辞职的公告，由此引发学界对独立董事相关制度的大讨论，不少学者认为“康美药业案”中法院在独立董事过失相对较小的情况下依旧要求独立董事承担数亿元的连带赔偿责任对独立董事的处罚过大，有失偏颇，不符合“权责一致、罚过相当”的原则。

本律师团队认为，该案结果的形成一方面是目前许多独立董事成为“花瓶董事”，起不到相应的监督作用，对独立董事进行“严惩”有助于让其对自己的职能形成更为清晰的认识，促进独立董事在董事会发挥应有的监督作用，具有一定的务实性、合理性。另一方面，则是司法实践对独立董事勤勉义务标准不明晰、责任类型不明确导致。

可以说，正是康美药业案对于独立董事责任的认定带有较强的主观色彩，造成独立董事对上市公司虚假陈述承担责任的可预期性较差，在某种程度上“引发”了独立董事辞职热潮。

新规正是在这一现实背景下出台。最高人民法院经与证监会法律部、上市部反复磋商，基于独立董事与非独立董事的职责划分、履职特点的不同，进而在新规第16条单独规定了独立董事五大抗辩事由，为其减责和免责提供了直接依据。

三、“独立董事”责任承担变化的对比

1. 新规出台前此类案件的裁判规则

2003年的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“旧规”）仅对上市公司负有责任的董事规定了连带赔偿责任，而未区分独立董事还是非独立董事，以致于法院认定其责任时多参照非独立董事责任的认定规则。

以下就适用旧规判决的案例入手，分析证券虚假陈述案件中独立董事的责任承担情况。

从以上案例可以看出，法院以往对证券虚假陈述案件中独立董事责任认定不一，但主要呈以下思路：

第一，对独立董事仅以“已尽到勤勉尽责的义务”“对虚假陈述不知情且未参与”“不知情且未获利”等为由进行抗辩不予认可。

法院一般判决独立董事按照过错程度承担补充赔偿责任或连带赔偿责任，责任比例一般在损失的5%-10%，此种判决主要考虑到独立董事负有勤勉尽责的义务，但不执行具体事务，不参与公司日常经营管理，相较于非独立董事，责任较小。

第二，若案件存在较为特殊的情况，且独立董事可以提供证据证明自己详细的履职过程和尽到勤勉义务的，判决其不承担责任。

特殊情况包括披露的信息并非独立董事任职公司的内部信息，如上述“中安科案”中，案涉重大资产重组，要求独立董事持续关注他人提供的第三方信息即标的公司的经营状况并不现实。独立董事可以提供的证据包括审议并签署相关董事会会议决议、就相关问题多次展开讨论的记录、认真审阅专业机构出具报告的工作底稿、要求发行人及第三方机构出具文件真实准确承诺书的记录、要求相关方签署利润补偿协议的记录。

2. 最新案件已逐渐体现出新规精神

新规充分考虑实务中的问题，并结合独立董事的履职特点和要求，对独立董事勤勉尽责的标准较非独立董事有所降低。这一变化也体现在最新的司法案例中，如上海金融法院在（2021）沪74民初349号民事判决书中指出，独立董事对公司所负的勤勉尽责义务标准应当低于内部董事，结合独立董事履职情况及需要关注的信息并非公司内部信息这一特殊情况，判决独立董事免责，而内部董事在2%的范围内承担连带责任。

应当说，新规的这一变化进一步夯实了证券市场各方归位尽责的规则基础，让独立董事对职责履行、责任承担有了更加明确的法律预期，为资本市场的良性发展起到了应有的促进作用。

四、独立董事抗辩情形的理解与适用

本律师团队在对相关法律法规进行梳理后，对五大抗辩情形做出如下解读：

1. 关于在签署相关信息披露文件之前, 对不属于自身专业领域的相关具体问题, 借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题

（1）如何理解“自身专业领域”

要想准确理解何为“不属于自身专业领域的相关具体问题”，就必须对“自身专业领域”进行界定。《指导意见》第2条第3项就担任独立董事的专业知识条件做出规定，即具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则。但随着社会的发展，某一情形往往涉及多领域的专业知识，难以判断其具体属于哪一领域。加之现代社会复合型人才辈出，故对专业领域的判断存在一定模糊性。尽管如此，本律师团队认为，“自身专业领域”的判断可结合独立董事的学历、专业资格证书、职称、工作经历等进行综合判断，从而界定“不属于自身专业领域的相关具体问题”。

（2）如何理解“会计、法律等专门职业”

“会计、法律等专门职业”仅包括外部第三方机构还是亦包括公司内部财务部、法务部，存在争议。《上市公司独立董事规则》第22条明确赋予独立董事聘请外部审计机构和咨询机构对公司具体事项进行审计和咨询的特别职权；《上市公司独立董事履职指引》第10条，赋予独立董事调查权，在公司发布的信息可能存在虚假陈述等风险时，可以聘请中介机构进行核查。因此，本律师团队认为“会计、法律等专门职业”应当仅指公司外部的第三方机构，以符合独立董事积极履行义务的要求。

（3）如何理解“借助会计、法律等专门职业的帮助”

在聘请第三方机构出具分析意见后，独立董事应基于信赖，“借助”其意见做出合理决策，而非完全“依赖”其意见。只有在外部机构出具专业报告后，独立董事与其进一步沟通核实，才能证明其尽到勤勉尽责的义务。在（2022）最高法民申101号民事裁定书中，法院认为，本案中独立董事刘某某未积极采取必要、合理的方法对公司进行调查、监督，未就中介机构的财务审计报告等提出进一步沟通核实要求，存在一定过错。

因此，独立董事不能仅仅以存在专业机构的意见，就忽略勤勉尽责地进行进一步开会讨论、现场调查、沟通核实、督促整改、数据比对等工作。

2. 关于在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告

（1）“提出异议”的形式有哪些

本律师团队认为，独立董事提出异议的形式可以多样化。《上市公司信息披露管理办法》第16条第5款规定，上市公司应当对董监高发表的意见、异议及理由予以披露，而未对董监高提出异议的形式做出特别规定。无论采取何种形式提出异议，上市公司均需公开披露其异议，故异议形式对异议产生的效果无本质影响。

总结以往案例发现，独立董事提出异议的形式多样，包括现场调查时提出、电子邮件提出、微信提出等，要求就相关问题重新展开讨论、要求专业机构进行论证答复、要求提供书面承诺，均在实践中得到认可。这一方面便于独立董事履行职责，另一方面避免独立董事和相关利害关系人发生直接矛盾，从而有利于维护公司及中小股东的利益。

（2）提出异议而后投赞成票如何理解

本律师团队认为，此种情况下应区分独立董事是否积极督促整改或向相关部门报告。若独立董事已积极履行上述职责，即使虚假陈述未被纠正，因其不负责日常经营管理，其提出异议并督促整改或报告已经证明其尽到了勤勉尽责的义务，那么后投赞成票是出于对公司治理的充分信任，应当无过错。但若独立董事仅提出异议而未积极行动，后投赞成票，应当认为独立董事表面履职、消极履职，存在过错。

3. 关于在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由, 且没有在审议、审核相关文件时投赞成票

（1）“说明具体理由”的具体要求

在抗辩时，应注意仅在独立意见中发表保留、反对意见或者无法表示意见而未说明相关理由时，该抗辩理由不成立。另外，说明理由必须详细具体而不能泛泛而谈，需要对保留或反对的内容、会计科目、涉及金额等具体信息做出说明，这样才能证明其进行过审慎核查和判断。

（2）独立意见与决议投票的方向应具有一致性

《上市公司独立董事履职指引》第43条要求独立董事在独立意见和投票中说明理由的情形在方向上具有一致性。可以看出，独立意见与决议投票的方向必须具有一致性，但此处的一致性仅要求方向上的一致性，而并不要求两者表述完全对应。例如，在某公司第四届董事会第十七次会议逐项审议通过《关于回购公司股份方案的议案》时，两名独立董事投出反对票，认为目前不是回购最佳时机，而在独立意见中发表了保留意见而非反对意见。此种情况就属在表述上并非完全对应，而在方向上具有一致性。如果独立董事同时说明了理由的，则可以据此免责。

4. 关于因发行人拒绝、 阻碍其履行职责, 导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断, 并及时向证券交易场所、监管部门书面报告等

一个重要问题是“拒绝、阻碍”应当如何界定。《上市公司独立董事规则》第六章对上市公司保障独立董事履职提出一些具体要求，但基于目前我国公司治理结构中股权高度集中现状普遍，公司内部人控制问题仍比较严重，故实践中公司拒绝、阻碍独立董事履行其职能的现象仍然频发。

本律师团队通过梳理相关案例，总结常见的情形如下：董事会秘书拒绝为独立董事介绍情况和提供材料或提供虚假材料；独立董事实地考察要求被拒；上市公司拒绝公告独立董事发表的独立意见；为独立董事提供材料不充分且独立董事要求补充遭拒；独立董事有正当理由要求延期审议相关事项遭拒导致审议时间严重不足；财务或审计部门拒绝独立董事查看相关财务信息等等。

5. 关于能够证明勤勉尽责的其它情形

该项为兜底条款，那么还有哪些情形符合本条规定的可以抗辩免责的情形呢？本律师团队结合域外标准、行业准则、司法案例展开分析。

域外亦存在与“勤勉尽责”相近的概念：大陆法系国家一般称为“善良管理人的注意义务”，美国称之为“注意义务”，即公司董事负有认真谨慎地管理本公司事务的义务，英联邦国家称之为“注意技能及勤勉义务”。上述表述虽有差异，但均体现了对履职过程中注意义务的重视。

根据中国上市公司协会《上市公司独立董事履职指引》的规定，独立董事应当通过独立董事工作笔录对其履行职责的情况进行书面记载；在公司年度报告的编制和披露过程中，独立董事应尽量亲自参与有关重大项目的实地考察；在年审会计师事务所进场审计前和出具初步审计意见后，独立董事应当参加与年审注册会计师的见面会，就审计计划、风险判断、风险及舞弊的测试和评价方法等进行沟通；独立董事应当就公司因会计准则变更以外的原因作出会计政策、会计估算变更或重大会计差错更正发表独立意见；对于会计政策变更、会计估计变更、重大会计差错更正等事项，独立董事需要关注上市公司是否存在利用上述事项调节各期利润误导投资者的情形。

我国司法审判中也有相关法院对勤勉义务的含义做出相关解释。如在“胡某与中国证券监督管理委员会二审行政判决书3”中，法院强调，独立董事应当善意、审慎、合理地履行职责；独立董事勤勉尽责义务的履行具有过程性，要求独立董事在任职期间了解并关注公司生产经营状况、财务状况、主动调查、获取决策所需的资料，积极问询，提出质疑，提供建议，达到能够独立做出判断的程度。该解释突出了勤勉尽责义务的过程性和主动性。

综上，本律师团队认为，关于独立董事勤勉尽责义务的理解和标准，基本趋向于过程性义务和积极主动的注意义务。只要独立董事能够证明其在主动、审慎、全面调查的基础上独立进行判断，即可以尽到勤勉尽责义务进行抗辩。

五、独立董事风险防范建议

基于上述分析，本律师团队特提出如下风险防范建议：

1. 专业领域之外，借助专业机构

独立董事应加强学习，掌握更多财务、法律方面的知识，提高自己的履职能力。在遇到自身专业领域外的问题时，可以聘请第三方专业机构进行审计或提供咨询，在第三方机构给出专业意见后，进一步与其沟通核实，切忌完全依赖其意见。

2. 敏锐识别舞弊，及时提出异议

对是否存在虚假陈述事项不确定时应及时发表保留、反对意见或提出异议，详细说明具体理由并记入会议记录；确实发现虚假陈述时及时提出异议、督促整改，并依法向有关监管部门书面报告和披露。这就要求独立董事能够比较敏锐地识别出公司的一些舞弊行为以及市场主体对公司产生的质疑，常见的舞弊信息包括频繁更换审计人员、资金充足但负债率高、应收账款突增等。

3. 履职遭遇阻碍，说情况速报告

行使法律法规赋予的职权遭到阻碍时，可主动向董事会说明情况，要求管理层或董事会秘书予以配合，并将具体情况记入工作笔录，且及时向证券交易场所、监管部门进行书面报告。

4. 日常工作留痕，妥善保管底稿

对日常履职行为应当留痕并妥善保管工作底稿，避免因未发现公司违法行为而直接被认定未履行勤勉尽责的义务，承担过重责任。

5. 购买责任保险，降低履职风险

独立董事可以购买独立董事责任保险，以降低其正常履职可能招致的风险。