以物抵债专题（四）| 以物抵债协议的生效要件与效力认定规则

以物抵债是债务清偿的一种方式，以物抵债协议的效力受法律法规关于合同效力及民事法律行为效力相关规定的约束，也即违反法律法规强制性规定、违反公序良俗、行为人与当事人恶意串通损害他人利益、格式条款以及其他无效事由的规定等将导致以物抵债协议无效。

一、以物抵债协议生效的法律要件

在《民法典》时代，以物抵债协议并未被列入典型合同行列，但作为非典型合同，以物抵债协议的生效要受到《民法典》等关于合同生效或民事法律行为生效的规定。根据《民法典》第552条、第568条及第569条，《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》，《第九次<全国法院民商事审判工作会议纪要>（法〔2019〕254号）》第44条、第45条和第71条，《关于银行业金融机构、金融资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》的规定，得到法律认可有效的以物抵债协议，需满足以下要件：

（一）主体适格

以物抵债主要发生在债权人与债务人之间、债权人与第三人之间（依据《民法典》第552规定的债务加入）。此处分析的主体适格包括两个方面：第一，以物抵债协议的主体应当具备民事行为能力和权利能力；第二，债务人或者第三人需具有对抵债财产的处分权。对应的，主体不适格将可能导致以物抵债协议无效。如在（2022）黑04民终99号案例中，秦杜福虽是合作社法定代表人，但其无权代表合作社与债权人签订以物抵债协议，故以物抵债协议无效。在（2019）赣1123民初831号案例中，戴小卫作为地下商城的使用权人，以该地下商城抵债签订的义务抵债协议因其不具有处分权亦被认定无效。

（二）意思表示真实

以物抵债协议必须意思表示真实，不得存在共谋的虚假意思表示，不存在欺诈、胁迫、恶意串通损害他人利益等情形。实践中多存在当事人签订虚假的以物抵债协议，恶意损害第三人的合法权益，虚假的以物抵债协议的无效不存在争议。如在（2017）琼01民终1438号案例中，欣达公司与第三人签订以物抵债协议，系其未依合同约定进行开发建设、闲置满2年以上，为规避琼山市政府无偿收回其土地使用权而作出的虚假的意思表示，依法被认定无效。在（2018）冀0528民初3474号案例中，当事人签订以物抵债协议是为了逃避其他债权人主张债权，该协议必然损害其他债权人利益，依法被认定无效。

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定

按照《合同法司法解释(二)》，强制性规定分为效力性和管理性两种，只有违反了效力性强制性规定才导致合同无效。《九民纪要》第30条规定：慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果，以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。相应的，如果以物抵债协议违反法律、行政法规的效力性强制性规定，将导致协议无效。

如在（2022）鲁1003民初2553号案例中，当事人达成的以威海市文登区界石镇宫家庄房屋为标的物的以物抵债协议因违反农民集体所有的土地不得出让、转让的法律强制性规定而无效。在（2022）鲁09民终647号案例中，当事人达成的以在建商品房为标的物的义务抵债协议因未取得案涉房屋的商品房预售许可证明，违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定被认定无效。

（四）不得违反公序良俗

根据《民法典》第153条第二款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。公序良俗原则，是民法针对民事法律行为和民事活动确定的最高规则，民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对意思自治的限制，体现了民法要求民事主体对社会和道德予以起码的尊重，在非交易的民事行为和民事活动中，公序良俗是衡量利益冲突的一般标准。如果以物抵债协议内容约定违反公序良俗，可能将被认定为无效。如在（2020）辽1102民初2270号案例中，当事人曲奎锦与双兴寺就地宫莲位达成以物抵债协议，由于履行该以物抵债协议悖于公序良俗，该以物抵债协议被认定无效。

（五）抵债财产应合法且可流通

并非所有的物品都能抵债，比如用一些国家禁止流通的物品来以物抵债的协议是无效的。关于抵债财产的范围可以参照《民法典》第395条、第399条以及第440条关于抵押物和质押物的规定，即法律、行政法规未禁止抵押的有体物和法律、行政法规规定的可以出质的权利可以成为抵债的财产。对应的，如果当事人约定的抵债财产不符合法律规定，将导致以物抵债协议无效。如在（2020）鄂12民终1849号案例中，以物抵债协议标的房屋未取得建设规划许可及相关建设审批手续，属非法建筑，为禁止流通物，不能进行市场交易，义务抵债协议也被认定无效。在（2018）豫14民终858号案例中，以物抵债协议标的房产为小产权房，根据现行房地产管理体制规定，集体所有的土地在未办理国家征收手续转为国有土地之前，禁止进入房地产市场。案涉房屋不具有可流通性，对应的以物抵债协议无效。

二、以物抵债协议的效力认定

《九民纪要》规定在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时是否履行期限届满来区别对待。

因此，除上述实体法对以物抵债协议生效的规定外，以物抵债协议的效力还应根据签订协议的时间进行区别，以下进行详细分析。 

（一）履行期限届满前达成的以物抵债协议

根据《九民纪要》第45条的规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

关于债务履行届满之前达成的以物抵债协议性质和效力，实践中分为两种观点：

观点一：无效说，认定依据为以物抵债协议违反禁止流押、流质的规定。《物权法》第186条、第211条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利，谋取不正当利益。

但在《民法典》实施后，法律将《物权法》关于流押流质“不得”的规定修改为“能依法就抵押、质押财产优先受偿”，开始不禁止流押流质行为。《民法典》第428条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务是质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”。由于该条规则并未直接规定流质契约的法律效力，所以应根据《民法典》143条来判断流质契约的效力。但流质契约的有效也不能直接发生所有权归属的效力，流质契约的生效应当以清算为条件。进而，在《民法典》后，以物抵债协议将不能依据禁止流质的规定来认定其无效。

但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，如果案涉以物抵债协议在《民法典》生效前达成，且涉及流押流质条款，应根据《中华人民共和国物权法》规定认定以物抵债协议无效。

观点二：有效说，认定的依据有两种：

第一，认为以物抵债协议当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。如果当事人自愿放弃期限利益，达成新的债权债务关系，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应予认可。

第二，将履行期届满前达成的以物抵债协议的性质认定为后让与担保，最高法民二庭在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（以下简称“《九民纪要理解与适用》”）即采此种观点，进而参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）第23条的规定处理。

综合来看，在《物权法》时代下，清偿期届满前形成以物抵债协议如果涉及流押流质约定的，将导致以物抵债协议无效。但在《民法典》时代下，认定履行期届满前的以物抵债协议效力应当从两个角度处理：

第一是需基于当事人的真实意思判断协议的形式，区分当事人达成以物抵债协议的目的是达成新债关系还是为原债务提供担保；

第二是认定履行期届满前的协议应当适用显示公平规则，履行期届满前的以物抵债协议下当事人并非取得对特定物支配地位，仅仅是取得请求相对方交付特定物的给付请求权，如债务人认为双方权利义务存在失衡，仍可通过主张显失公平等规则，请求人民法院或仲裁机构予以全部或部分撤销，使得自身的权利得到充分的救济和保障。

基于以上内容，关于清偿期届满前达成的以物抵债协议，根据抵债物是否完成公示的不同，可将以物抵债的效力作如下区分：

1. 尚未完成交付或者登记的以物抵债协议

由于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，故此时可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条的规定来处理。

根据前述规定，首先，所谓的买卖合同实质上是借款合同的担保，法院应当按照民间借贷关系来审理，而非按照所谓买卖合同来审理，从而明确了审理对象；其次，买卖合同在本质上属于担保，那么出借人就不得请求实际履行买卖合同，只能请求对该财产拍卖变卖进行受偿，从而平衡双方的权利义务关系；最后，作为担保的买卖合同因未经公示，不具有物权效力，所以债权人不能对价款优先受偿。

综上，此种情况下，作为履行依据的仍然是原债务，以物抵债协议仅是作为债权性质的担保，债权人并无优先受偿效力，较之于新债清偿，可以较好地平衡双方当事人的利益。

2. 已经完成交付或者登记义务的抵债协议

以物抵债协议签订后，如已完成了抵债物的变更公示，司法实践中倾向于认定双方达成“让与担保”的合意。债务人到期不履行债务时，债权人可请求法院对抵债物进行处置，并对拍卖、变卖或折价款享有优先受偿权。

（二）履行期届满后达成的以物抵债协议

根据《九民纪要》第44条第一款的规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

根据前述规定，在履行期限届满后达成的以物抵债协议，因双方当事人之间的具体债务数额已经确定，债权人已不再具有优势地位，在该种情形下签订的以物抵债协议，应视为双方当事人基于平等地位对如何清偿债务做出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

但是在实践中存在债务人为了逃避对第三人的债务而将其名下有价值的财产低价或无偿转让给关联方，同时债务人还会伪造倒签的“以物抵债协议”以对抗其他第三人，导致第三人对债务人财产的强制执行无法进行。

因此，《九民纪要》出台后，法院在审查以物抵债协议效力时会更加谨慎，包括从抵债双方的关系、以物抵债协议的签订时间、形成旧债有无对价及对价的合理性等方面对以物抵债协议是否存在当事人恶意串通损害第三人合法权益、虚假诉讼的情形进行审查。

（三）诉讼中达成的以物抵债协议

根据《九民纪要》第44条第二款的规定，当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

在诉讼过程中，原被告双方达成以物抵债协议，属于双方达成和解。在通常的情况下，诉讼中达成以物抵债协议的内容是债务人履行新债务，债权人撤回起诉、撤回上诉或者在二审中同时撤回起诉及上诉。对于诉讼中达成以物抵债，其效力认定分为以下两种：

1. 当事人不撤回起诉的以物抵债协议

根据《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》：“但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。”

因此，当事人达成的以物抵债协议不发生物权变动的效力，亦不具有强制执行力，此外因物权变动尤其是价值高昂的不动产物权变动极易损害其他债权人的合法权益，故法院不宜以调解书形式确认当事人在诉讼过程中达成的以物抵债协议。此种情况下，对于当事人不撤回起诉时达成的以物抵债协议，法院应当依据原债权债务关系及证据规则依法审理。

2. 当事人撤回起诉的以物抵债协议

根据上述分析，诉讼中达成以物抵债协议，债权人撤回起诉的，以物抵债协议生效。生效的以物抵债协议是当事人根据自愿原则达成的协议，是各方对实体权利自由处分的结果。只要以物抵债协议在实体上不存在《民法典》规定的合同无效、可撤销情形的，视为各方当事人之间彼此所确定的新的民事法律关系取代了原争议的民事法律关系，并对各方当事人具有当然的民法上的约束力。

总结

从司法实践来看，我国法律对以物抵债协议效力的认定逐渐呈开放态势，以物抵债协议认定无效的案例在《民法典》后也在减少，效力认定规则也在合理完善。但由于以物抵债协议的特殊性质，经常和当事人逃避债务、逃避执行和虚假诉讼等联系在一起，导致以物抵债协议效力存在争议。对于当事人双方尤其是债权人，在签订和履行以物抵债协议时，第一是要从合同相对方资格、订立目的、法律和行政法规规定、抵债物权利瑕疵以及协议达成期限等各方面严格审查，确保以物抵债协议的效力；第二是要注意以物抵债协议存在的执行风险，债权人应积极要求债务人将抵债物的所有权进行转移、提供被抵债物客观存在及符合抵债要件的证据材料，从根本上保障自身权利。