法窗 | 游戏玩家对于游戏画面的独创性贡献认定及其侵权判断

闲暇时的电子游戏时间已渐成一种生活方式，而游戏本身也早已突破早期纸牌游戏、扫雷等的雏形，大多拥有精致的画面、动听的伴奏和严密的故事情节等。结合游戏产业的快速发展，产业参与各方对于游戏这一著作权客体的权利分配争议也在日益增多，在广东高院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》中明确规定“运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。”

既然游戏画面可作为类电影加以保护，那么无论是单机游戏的“人—机”互动体验还是网络游戏“人—人”社交属性，玩家在其中都扮演了重要的角色，有时甚至兼具内容受众与发布者双重角色，此时玩家对于游戏画面类的电影作品享有何种权利？

作为一名游戏爱好者，笔者与大多数玩家相同，从感情上认为自己作为游戏玩家参与游戏进程并产生的画面是属于玩家自己的，或起码来讲，玩家应对参与游戏后产生的画面享有一定的权利；但作为法律工作者，我们不得不认真思考这个问题，即玩家参与游戏所产生的互动画面是否存在其独创性，应当给予著作权保护？如果应予著作权保护，其与游戏厂商的著作权保护边界、公共领域又应如何划分？

图片来源：游戏《我的世界》官网

一、玩家对于游戏画面的贡献与影响

判断游戏运行画面是否为作品的标准应聚焦于法条本身，但是就游戏运行画面而言，著作权法也未明确其性质及作品构成要素。从著作权法第3条规定的原则看，作品应当具有独创性、可复制性和合法性。游戏运行画面是可被感知的外在表达，可以通过截图、录像等手段予以复制，故而具有可复制性；而关于独创性要件，学界和业界素有争论，由于个案法律事实不同，独创性没有明确具体的标准。

有观点认为，游戏画面是由玩家操作“玩”出来的，玩家的不同操作会导致游戏画面的随机性和不确定性，但所有构成游戏画面的素材均已实际创建并存储在游戏资源库中，玩家只不过按照一定的逻辑去调用而已，虽然游戏提供的素材越多，构图的可能性就越丰富，但其终究有穷尽，无法体现出作品的核心“独创性”。以上观点实际着重从独创性高低的角度评价玩家的贡献，部分游戏确系如此，特别是对于剧情类的RPG类单机游戏而言，玩家只不过在游戏厂商预设好的若干种互动事件中进行选择，无论出现何种画面，其均为厂商所提前预设或临时调用。那么对于以《我的世界》为代表的模拟类（沙盒类Sandbox Games）游戏而言，玩家以其创造性为基础进行构思、设计并最终完成搭建。游戏中玩家可以利用开发商提供的各种素材，例如木材、石头、栏杆、阶梯、玻璃等等元素创建一个完全独创的小世界，这个创造的过程类似于过去通过乐高积木进行艺术创作，此时玩家的行为具有较为突出的独创性，如果认定游戏画面构成作品，玩家则应在其中享有相应权利。

二、支持保护玩家贡献的各种观点及需解决的基础问题

在目前关于玩家交互画面作品归属的讨论和案例中，支持保护玩家贡献的各方意见不一：

部分观点主张将其作为合作作品或演绎作品（即改编作品和汇编作品）加以保护；另有观点认为，可考虑通过邻接权（即录音录像制品权和表演者权）对玩家的贡献加以评价；与此同时，甚至有呼声认为应通过立法手段增加现有作品类型保护玩家贡献。

事实上，游戏厂商作为利益相关者，其也并未盲目排斥与玩家共享玩家交互画面的相关权利。例如，以网易游戏《我的世界》为代表，其用户知识产权及许可条款明确：“用户根据包括但不限于《我的世界》游戏、网易提供的游戏素材等网易授权的任何内容制作的素材/内容其知识产权及所有权均归网易公司与用户共有。”虽然这里的“内容”和“共享”的含义需要进一步明确，但其代表着游戏厂商也认识到了玩家对于游戏画面等知识产权的核心贡献并给予相应的尊重。

从效率角度考虑，清晰、开放的权益分享方式可以帮助游戏厂商快速传播、推广游戏，在扩大玩家规模的同时增加游戏厂商的利润。但无论如何划分游戏互动画面的知识产权归属，我们都必须回答两个问题：

（一）玩家互动画面这一由软件运行产生的临时画面是否是独立于软件著作权受到保护的客体？

同其他游戏一样，《我的世界》游戏在各大平台存在着大量的游戏解说视频，游戏直播等通过游戏之外的手段呈现的内容，该部分内容即为“可以独立于游戏本体之外，玩家通过游戏之外的手段将自身表现予以呈现的内容”。该内容是否可构成著作权法意义上的作品，在虎牙公司诉斗鱼公司侵害其他著作权以及不正当竞争纠纷一案中，法院认定涉案ESL赛事直播画面构成我国著作权法保护的以类似摄制电影的方法创作的作品。

法院认为，电子竞技整个比赛过程与传统体育联赛一样具有对抗性和观赏性。电子竞技类直播节目的制作包括了电子竞技过程中的角色切换、画面选择、解说和文字编排等，能够反映制作者独特的构思，体现游戏精彩的个性选择和安排，具有智力创造性，是制作者的个性选择与智力成果的体现。综上认为原告主张权利的ESL赛事具有独创性。根据上述法院判决可以看出，目前司法实践中，对于通过游戏之外的手段将自身表现予以呈现的内容，因为其可完全独立于游戏本身，法院直接以其本身的独创性论述是否可以构成著作权法意义上的作品。

（二）在游戏提供了个性操作空间的前提下，如何确定游戏厂商与玩家之间对于游戏画面的权利归属？

1. 玩家参与创作演绎作品的行为的情形

演绎作品是指利用已有的表达进行创作后形成的具有独创性的新的作品。著作权法上的演绎，一方面利用了原来的表达，另一方面进行了再创作，形成了与原表达相异、符合作品独创性要求的新作。对于开放程度较高的沙盒、模拟类游戏而言，玩家基于自身设计可调用游戏厂商提供的大量碎片化素材用于创作，此种情况下，即使构思类似，两名玩家也很难创作出完全一样的画面。在上述情况下，游戏玩家（主播）相当于以游戏开发者提供的素材为基础，创作出了无法预设画面的新的作品，此时玩家应被称为法律上的演绎作者，对最终直播画面享有受限制的著作权。¹

在《我的世界》中，其没有预设主线剧情或者闯关关卡，具有极其高的自由度与创作空间，任由玩家个性创作游戏画面。这类游戏中，玩家操作画面能够构成演绎作品争议不大。与此同时，玩家在《我的世界》中甚至自制包含游戏角色皮肤、方块具体的样式材质等针对游戏外观设计的游戏素材，也可以自制包含新的游戏剧情、新的游戏功能等针对游戏主要玩法的游戏素材。该部分素材实际上“依靠游戏主要功能，针对游戏功能、内容等作出一定的延伸，但其本身仍然不能脱离游戏存在”，此部分内容通常亦被称之为游戏模组（MOD），其本质是游戏的一种修改或增强程序，对于此类内容，目前我国的司法实践中还未出现案例。实践中考察MOD是否具有著作权时，可回归作品本质，通过分析该模组脱离游戏本身后，其本身所包含的内容是否可以达到独创性的要求，综合判断认定其是否可以构成著作权法意义上的作品。

2. 玩家创作独立作品行为的情形

在沙盒游戏的基础上还有一些互动性更强的非竞技类游戏，开发者为玩家提供了充裕的操作空间，玩家可以利用游戏素材进行自由创作，甚至还可以通过第三方软件导入素材进行独立创作，此时玩家操作画面一定程度上可被认为属于独立的作品类型。如《Super Mario Maker》即《马里欧制造》这款游戏，开发者给玩家设定一个固定场景，并提供了基本的碎片化游戏素材和创作、开发工具，玩家以厂商所提供的素材为基础，自由设计形成不同于原《马里欧制造》的新游戏。此时，开发者为玩家提供了充分的操作空间和海量基础工具，玩家完全基于其操作设计游戏内容，其游戏画面或可构成独立的作品，此时所形成的视听作品著作权应当属于玩家所有。

三、玩家的创作被视为“演绎作品”的侵权判断步骤

1. 首先要判定是不是“作品”

如果是玩家自己用其他软件制作的模型、音效、特效等通过mod的形式导入游戏内，那可以算作品；玩家将游戏内的资源通过文字、图片、视频等形式导出游戏外进行编辑，也可以算作作品。如果是玩家对游戏内的复杂物品进行有限排列组合，得到了另一个只能在游戏内体现的简单复合物，一般不能算作“作品”，因为作品不能以其他作品为载体，游戏内资源显然是属于游戏公司的作品。

2. 其次要判定具不具有“独创性”

如果已经被判定为“作品”，那么进入下一轮判定，“独创性”独创性有三个重要判据，一是停留在思想还是已经表达出来，著作权法只保护表达不保护思想；二是作者主张作品还是主张信息，著作权法只保护作品本身而不保护作品所传达的信息；三是作者主张作品还是主张创作技法，著作权法只保护作品本身而不保护创作作品时所使用的技法。很明显，只有已经表达出来的“作品”本身，才具有“独创性”。

3. 最后判定是否侵权

如果已经判定为具有“独创性”的“作品”，那接下来进行第三条判定，是否侵犯游戏公司权利。首先，如果以盈利为目的并实施了复制、发行等行为，未获得作者许可的二次创作，无论原作品的改动程度多少，均构成侵权。第二，如果没有原作者许可，改动程度过小，就进行发表，可能侵犯游戏公司的复制权和发表权。第三，如果没有原作者许可，改动程度过大，并进行发表，可能侵犯游戏公司修改权和改编权。

四、直播平台在使用网络游戏直播画面时，为避免侵权行为的发生应当遵循哪些规则？

结合上述分析，主流观点认为满足独创性要求的大型网络游戏直播画面可作为演绎作品，对于演绎作品的使用需遵循“双重权利、双重许可”规则。即在约定不明的情况下，网络平台、直播平台在向观众播放网络游戏直播画面时，应当同时取得作为演绎作品著作权人的游戏厂商及玩家的同步许可。这种未经双重许可即构成侵权的基本观点源于我国著作权法²及《伯尔尼公约》³中的规则，换句话说，网络直播平台在使用网络游戏直播画面时，首先要取得游戏开发者的直播许可才能避免侵权行为的发生。即使网络平台及其签约主播对网络游戏直播画面享有演绎作品的著作权，也不能对抗游戏开发者的著作权主张，即未获授权的直播行为侵害游戏开发者著作权的结论现阶段都是成立的。

1. 蒋一可：《网络游戏直播著作权问题研究――以主播法律身份与直播行为之合理性为对象》，载《法学杂志》，2019年第7期。

2. 参见我国《著作权法》第13条规定。