涉外实务 | 从中英两国关于国际商事仲裁条款效力认定的规则差异看中国企业跨境交易如何签订仲裁条款

作为一种专业、灵活和保密的争议解决方式，仲裁在国际商事领域得到了广泛应用。《承认和执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）为仲裁提供了有力的司法强制力保障，使得各缔约国必须在承诺的义务范围内承认和执行其他缔约国的仲裁裁决，从而克服了其他争议解决方式在跨境承认和执行方面的困难。

自从1987年我国加入《纽约公约》以来，我国企业参与的国际商事仲裁案件数量不断增加。在进行国际商事仲裁时，当事人之间签订的仲裁协议或仲裁条款是进行仲裁程序的基础和前提，但仲裁协议或仲裁条款的效力往往会受到多种因素的影响，如仲裁条款适用法律、主合同准据法、仲裁地法、法院所在地法等，导致在实践中仲裁协议或仲裁条款的效力出现各种争议。英国是世界上最早制订仲裁法的国家，其现行《1996年仲裁法》对国际商事仲裁实践和立法有着深远的影响。根据伦敦国际仲裁院2022年的案例报告，中国企业的受案数量显著增加，在此背景下，比较研究中英两国关于国际商事仲裁协议或仲裁条款效力认定的规则和实践，对于我国企业在开展跨境交易时如何制定有效的仲裁协议或条款具有重要的指导意义。

本文将首先阐述国际商事仲裁条款的特征，然后分析中英两国在国际商事仲裁条款效力认定方面的法律规定和司法实践，并在此基础上提出中国企业在进行跨境商事交易时签订仲裁条款的实务建议。

一、国际商事仲裁条款的特征

国际上并没有统一的标准来界定“国际商事仲裁”。但在实践中，通常认为国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人依据事先或事后达成的仲裁协议，自愿将已发生或可能发生的商事争议提交仲裁的制度。

国际商事仲裁与国内商事仲裁的主要差异在于：国内商事仲裁不涉及法律适用问题，而国际商事仲裁由于涉及多种概念与适用法律，所以需要对相应的法律适用进行确定，以保障仲裁程序的高效推进与裁决的承认与执行。

国际商事合同中仲裁条款法律适用的确定主要有两种情形：一是当事人在合同中明确约定了准据法，二是当事人没有约定或约定不明。然而，在国际商事仲裁实践中，当事人在仲裁条款专门作出准据法选择的情况并不多见。在缺乏当事人明示选择时，应该如何确定国际商事仲裁条款的准据法，国际社会尚未达成一致意见。传统理论认为，仲裁条款的准据法应在主合同准据法与仲裁地法之间选择。这是因为仲裁条款是主合同的一部分，两者在物理上是一体的，在实质上是相关的。同时，仲裁条款也可适用仲裁地法，因其与仲裁协议之间存在最密切联系。然而，上述两种传统冲突规则未充分考虑当事人真实意图，不免具有一定机械性，为此，中英两国的立法和实践在国际商事仲裁条款准据法认定规则上有了更为成熟的规定。

二、中英法律对国际商事仲裁条款效力认定的差异

1. 国际商事仲裁条款准据法认定规则

（1）中国

根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》规定，中国国际商事仲裁条款准据法认定规则为：（1）优先适用当事人协议选择的准据法；（2）如果当事人没有选择准据法，但选择了仲裁地或仲裁机构，适用仲裁地或者仲裁机构所在地的法律；（3）如果当事人没有选择准据法，也未选择仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明，适用法院地法，即中国法。

（2）英国

英国普通法通过判例确立了国际商事仲裁条款准据法的认定规则。在Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v.Enesa Engenharia SA[2012]EWCA Civ 638案中，英国上诉法院提出了国际商事仲裁条款准据法的三步判断方法：（1）当事人明确约定的法律（2）当事人默示选择的法律（3）与仲裁条款有最密切联系的法律。

2020年10月，英国最高法院在Enka Insaat Ve Sanayi AS(Respondent)v OOO Insurance Company Chubb(Appellant)[2020]UKSC 38案中，进一步概括了国际商事仲裁条款准据法的审理原则：对于当事人是否就适用于仲裁条款的法律选择达成一致意见，可以根据英国合同解释规则来判断，如果没有明确约定仲裁条款的准据法，主合同准据法的选择通常也适用于该国际商事仲裁条款。

该判决还指出，如果按照主合同准据法来解释国际商事仲裁条款会导致其无效，则可不适用上述推定而采用仲裁地法。这意味着，作为主合同组成部分的国际商事仲裁条款，优先适用当事人约定的主合同准据法，特殊情形下适用仲裁地法。此外，在Enka案中，英国最高法院首次明确了在确定国际商事仲裁条款准据法问题上，有利于仲裁条款有效原则是英国冲突法的一项基本原则。

2. “或裁或诉”内容的效力

（1）中国

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（简称《仲裁法解释》）第七条，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。据此，如果当事人双方国际商事仲裁条款约定“或裁或诉”内容，该条款属于《仲裁法解释》第七条规定的无效情形，相关争议应属法院主管。

（2）英国

英国法院一贯将“或裁或诉”条款视为有效的仲裁条款。Paul Smith Ltd v.H&S International Holding Inc[1991]2 Lloyd’s Rep127案确立了英国法院将“或裁或诉”条款视为其对仲裁裁决具有监督的管辖权原则。在该案中，合同中的第13条争议解决条款¹规定了双方应首先努力友好解决争端，如果无法解决，则由根据国际商会规则任命的仲裁员进行裁决。同时，合同第14条还规定了英国法院对本协议有专属管辖权，并接受其管辖²。

Steyn法官首先明确了《英国仲裁法》、仲裁机构与仲裁规则之间的关系。当事人在仲裁协议中选定了仲裁机构，该机构的仲裁规则为仲裁程序设定了标准。与此同时，《英国仲裁法》授权法院行使一系列措施对仲裁规则进行补充，比如：临时措施的管理规则（如法院关于保全或储存货物的命令）、协助陷入困境的仲裁案件的执行规则（如在没有其他机制情况下填补仲裁员的空缺），以及法院对仲裁裁决行使监督权的规定（如以不当行为为由撤销仲裁员）。

基于此，Steyn法官认为，如果将合同的第14款理解为法院对仲裁裁决行使监督管辖权，那么争议解决条款就不会产生不一致。合同中的第13款是一个独立完整的条款，明确约定了通过仲裁解决争端。而第14款规定了适用于第13条中仲裁的法律，即英国的仲裁法。

Steyn法官同时强调，应将第14款理解为“在不违反第13款的情况下......”，并拒绝将第14款限制在第13款范围之外解释。这是由于，如果仅因为存在两个竞争性条款就认定仲裁条款无效，将使得当事人约定的争端解决方式完全失效，这在国际商事活动中是非常不可取的。

这表明，在解释合同中的国际商事仲裁条款时，英国法院的原则是尽可能确保仲裁条款有效，并与法院对仲裁裁决的监督同时适用，不轻易基于冲突而认定某一条款无效。

3. 国际商事仲裁的终局性

（1）中国

在中国，仲裁实行一裁终局的制度，即仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。但是，一裁终局并不意味着仲裁裁决不受任何监督和制约，当事人可以在法定条件下向人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决。

此外，在国际商事仲裁项下，为了适应国际商事活动的需要，我国也允许当事人在特定情况下约定复裁程序。2019年2月21日，深圳国际仲裁院（SCIA）首次将复裁程序引入仲裁规则。SCIA《深圳国际仲裁院仲裁规则》第68条及《深圳国际仲裁院选择性复裁程序指引》明确了该规则下仲裁案件适用复裁程序必须满足四项要求：第一，仲裁案件需为国际商事纠纷案件；第二，仲裁地法律不禁止复裁。目前允许或者不禁止仲裁内部上诉制度的国家或地区包括中国香港、新加坡、法国、英国等。第三，当事人明确约定可以复裁。第四，复裁不适用于快速仲裁程序。复裁程序可以提供当事人对仲裁裁决的再次审查和纠正，增加仲裁的公正性和可接受性。

（2）英国

在英国法项下，国际商事仲裁裁决作出后，当事人可以向英国上诉法院对仲裁裁决提出异议。《1996年仲裁法》第67条、第68条和第69条赋予法院对仲裁裁决的司法监督权。其中，第67、68条涉及法院对仲裁程序的审查，第69条授权英国上诉法院对英国商事仲裁裁决中的法律问题进行审查，但不包括事实问题。

根据《1996年仲裁法》第69条，当事人没有自动上诉权，只有根据程序在某些有限的情况下，法院才可能准许就某个法律问题提出上诉，但不涉及对事实问题的审查。Mustill法官在Vinava Shipping Co Ltd v Finelvet AG(The“Chrysalis”)［1983］1 QB 503案中对仲裁员作出裁决的过程进行了经典的三段论总结:确定事实、确定法律、基于确定的事实和法律作出裁决。第69条下的上诉只针对三段中的第二个阶段，包括法律查明、合同解释以及确定其他影响决定的因素。

三、中国企业签订国际商事仲裁条款的注意要点

1. 缔约阶段重视国际商事仲裁条款内容设置

与外企签订合同时，中国企业不仅要关注合同的主要权利义务内容，如合同价款、支付方式、交付时间等，还要重点考虑合同争议解决条款。如果选择国际商事仲裁作为争议解决方式，则应确保条款的有效性。有效的国际商事仲裁条款中应包含以下内容：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的准据法、选定的仲裁地、选定的仲裁机构。任何有争议的表述都可能导致国际商事仲裁条款无效，给仲裁的进行造成不必要的程序障碍，因此，国际商事仲裁条款效力的审核是核心问题。

2. 参考示范条款拟定国际商事仲裁条款

为了避免仲裁条款出现无效情形，中国企业在选择仲裁机构后，可参考该机构的示范条款来拟定具体内容。示范条款通常会与仲裁机构的规则和所在地的法律相匹配，也会对仲裁事项等内容进行清晰和完整的表述。例如，伦敦国际仲裁院的仲裁示范条款为：“由于本合同而产生的或与本合同有关的任何争议，包括对其是否存在、效力或终止的任何问题，均应按照伦敦国际仲裁院的规则提交仲裁并最终通过仲裁解决，伦敦国际仲裁院的规则应视为已经并入本条款之内。仲裁员人数应为[一/三]名。仲裁地或法定仲裁地应为[国家及/或城市]。仲裁程序使用的语言应为[如：英语]。合同的准据法应为[如：英格兰法律]”。当事人也可以自由调整该条款，以适应具体情况。总之，在拟定国际商事仲裁条款时，应该尽量明确和完整地表达自己的意愿，并且参考相关的仲裁规则和法律，以确保仲裁条款的有效性和可执行性。

3. 重视仲裁地与仲裁机构的选定

随着国际商事的日趋复杂化，示范条款无法保证所有交易需求，中国企业应视交易性质、商业目的等不同因素，结合个案拟定最为合适的国际商事仲裁条款，在保证仲裁协议或条款有效性的同时，满足交易的具体需要。

签订国际商事仲裁条款时首先需确定的要素是仲裁地和仲裁机构(在选择机构仲裁的情况下)。虽然各方当事人都希望选择一个自己熟悉的地点作为仲裁地，但作为双方妥协的结果，很多情况下会选择一个双方都能接受的中立第三国（或地区）作为仲裁地。

例如，中国香港地区、新加坡就成为许多中国企业作为当事一方的国际商事交易中所选择的仲裁地。此外，除了与交易本身是否密切联系这个因素，选择仲裁地时，还需考虑该仲裁地是否对仲裁友好，对仲裁协议的有效性是否有特殊规定，是否加人了《纽约公约》，仲裁地的仲裁法对争议事项的可仲裁性是否有限制。

在通常的情况下，当事人选择的仲裁地和仲裁机构是一致的，或者仅选择仲裁机构不另行强调仲裁地。但也会产生选择某一仲裁机构的同时选择另一城市作为仲裁地，这就关系到国际商事仲栽裁决的国籍问题，也关系到国际仲裁裁决的承认和执行。为避免将来在这一点上产生争议，中国企业在签订国际商事仲裁条款时应尽量使仲裁地和仲裁机构统一，如果在特殊情况下无法统一的，要结合考虑执行地的相关法律规定。

4. 明示准据法的选择

如前文所述，仲裁条款的准据法对于国际商事仲裁具有重要意义，仲裁条款的有效性判断必须以仲裁条款的准据法为依据。在跨境交易中，若中国企业有意图使仲裁条款独立于主合同准据法则需要对仲裁条款的准据法进行单独的明示约定。在这种情况下，若外企主张适用主合同准据法或根据最密切联系原则确定适用法律则不符合当事人的真实意图。

5. 明确仲裁裁决是否一裁终局

如前文所述，国际商事仲裁的终局性并非必然，有些情况下可能存在复裁或上诉的可能。但是，当事人可以通过事先约定或选择适当的仲裁规则来排除复裁或上诉的途径，例如：当事人在国际商事仲裁条款或其他协议中明确约定不得复裁或上诉；或者选择排除上诉的仲裁规则，比如ICC仲裁规则（2021）第30条。这样做可以帮助企业在制订国际商事仲裁条款时对仲裁的终局性予以明确，避免仲裁程序的拖延和重复，保障国际商事仲裁的高效、经济。