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乡村振兴 | 乡村文旅产业开发中农村集体用地的法律风险防控

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“全面建设社会主义现代化国家,最艰巨最繁重的任务仍然在农村。坚持农业农村优先发展,坚持城乡融合发展,畅通城乡要素流动。加快建设农业强国,扎实推动乡村产业、人才、文化、生态、组织振兴。”

——习近平总书记

乡村文旅是在乡村地区开展的以自然生态环境、现代农业文明、浓郁民俗风情、淳朴乡土文化为载体,以利用农村的环境资源、农民生活劳动为特色,集餐饮、住宿、游览、娱乐、购物于一体的综合旅游活动。后现代社会人们回归自然的要求使得乡村文旅成为农村经济发展的新增长点,乡村文旅融合发展是实现乡村振兴的重要路径,也是旅游扶贫的关键抓手。

一、乡村文旅产业的用地政策梳理

近年来,中共中央、国务院发布的多个中央一号文件均提出大力发展休闲农业和乡村旅游,且国务院和相关部门相继出台相关文件和意见,构建了国家层面休闲农业和乡村旅游政策的框架体系,关于乡村文旅产业的用地政策梳理如下:

二、我国土地分类制度下的集体土地

(一)根据土地所有权分类

我国土地根据所有权分为国有土地和集体土地。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。

(二)根据土地用途分类

根据《土地管理法》第四条、第九条之规定,国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。

1. 农用地

根据《土地管理法》之规定,农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。该定义与《农村土地承包法》中所称农村土地的概念基本一致。

2. 集体建设用地

集体建设用地即乡(镇)村建设用地,乡(镇)村建设用地是指乡(镇)村集体经济组织和农村个人投资或集资,进行各项非农业建设所使用的土地,主要包括乡(镇)村公益事业用地和公共设施用地,以及农村居民住宅用地。农村集体建设用地分为三大类,宅基地、公益性事业和公共设施用地、集体经营性建设用地。

其中,宅基地是农村村民用于建造住宅及其附属设施的集体建设用地,包括住房、附属用房和庭院等用地;乡(镇)公益性事业和公共设施用地主要指乡村行政办公、文化科学、医疗卫生、教育设施、生产服务和公用事业等用地;农村集体建设经营性用地是指具有生产经营性质的农村建设用地。

3. 未利用地

未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。根据国土资源部《土地利用现状分类(GB/T 21010-2017)》,未利用地主要包括盐碱地、沼泽地、沙地、裸土地、裸岩石砾地、其他草地、河流水面、水库水面、沿海滩涂、内陆滩涂等。

三、乡村文旅项目中农村集体土地利用的风险防控

(一)农用地

在三权分置的基本框架下,集体所有权、农户承包权、土地经营权都统一于农村基本经营制度。农村土地集体所有权是土地承包权的前提,农村土地承包经营权是集体所有权的实现形式,农村土地承包经营权派生出土地经营权,从而实现土地流转。

1. 农用地土地经营权流转

根据《农村土地承包法》第三十六条之规定,承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权,并向发包方备案。因此,对于文旅项目的社会资本方而言,可通过租赁或者由承包方以土地经营权入股等方式流转取得农用地的土地经营权。

根据《农村土地承包法》第三十六条、第三十八条、第四十一条、第四十六条以及《民法典》第三百四十一条之规定,土地经营权流转应当注意以下事项:

* 不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途,不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境;

* 流转期限不得超过承包期的剩余期限;

* 土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人;

* 承包方向他人流转土地经营权时应当向发包方备案;受让方再流转土地经营权前应当经承包方书面同意并向本集体经济组织备案。

2. 农用地用作非农建设应当办理转用审批手续

根据《土地管理法》第四十四条之规定,建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。

根据《土地管理法实施条例》第二十四条之规定,建设项目确需占用国土空间规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围外的农用地,涉及占用永久基本农田的,由国务院批准;不涉及占用永久基本农田的,由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。具体按照下列规定办理:

3. 农用地利用的风险及防范

(1)禁止利用农用地进行非农建设

在现行严格的农用地用途监管制度下,社会资本方拟在集体农用地上建造酒店、度假村等建筑物仍应经过土地征收、农转用及招拍挂程序,擅自将农业用地用于非农业建设及违反法律规定转让集体经营性建设用地,根据《土地管理法》第七十四条、第八十二条以及《土地管理法实施条例》第五十四条、第六十条之规定,将面临行政责任甚至刑事责任。因此,社会资本方在乡村旅游项目投资前,应对拟开发的项目用地进行全面尽职调查,先行判断土地用途、建设用地指标等是否符合拟建项目的用地需求,不改变农用地用途、不破坏土地生态环境等红线要求。

(2)土地经营权融资担保的实操问题

根据《农村土地承包法》第四十七条之规定,土地经营权可以向金融机构融资担保,免除了金融机构向土地经营权人提供贷款的后顾之忧。但在实践操作中,土地经营权人向金融机构融资担保应注意以下几点要求:

其一,土地经营权人作融资担保,须符合“经承包方同意”和“向发包方备案”等前置要件。若未履行“经承包方书面同意”或“向发包方备案”等形式要件,则抵押权存在未依法设立的风险。

其二,抵押登记与否并不影响土地经营权的担保融资,融资担保合同生效时担保物权设立。只要双方当事人达成合意,即可设立土地经营权担保物权。但这种不具有公示手段、无法对抗善意第三人的操作模式,难以使金融机构实现风险控制。而在没有其他增信手段时,金融机构一般会要求办理土地经营权登记和抵押登记。

(二)集体建设用地

集体建设用地可分为集体经营性建设用地、宅基地、公共设施及公益事业用地三类用途。而公益和公共设施用地,如村中小学、卫生站、电影院、村委会办公室等用途的土地,主要是为了方便村民生活教育娱乐等用途,提供公益和服务设施的用地。从社会资本方获地的角度看,得益于中央及地方政府对集体经营性建设用地流转政策的放宽,该集体建设用地存在一定的营利性开发空间。

1. 集体经营性建设用地入市流程

从现有立法来看,《土地管理法》正式将集体经营性建设用地入市写入法律,《土地管理法实施条例》又在此基础上进行了细化,为乡村文旅项目中利用集体建设用地提供了全新路径。

(1)集体经营性建设用地入市条件

根据《土地管理法》第六十三条之规定,可以入市的集体经营性建设用地在满足相应条件后,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人在一定年限内有偿使用。

(2)入市集体经营性建设用地的土地用途

《土地管理法》和《土地管理法实施条例》中均规定可以入市的集体经营性建设用地需符合“工业、商业等经营性用途”。但实践中,规划用途为住宅类用途的集体经营性建设用地是否可以纳入入市范围仍存在争议。

(3)集体经营性建设用地入市方式

《土地管理法实施条例》明确了集体经营性建设用地的出让、出租可以通过公开招拍挂或者协议的入市方式。在过去集体经营性建设用地入市的实践中,招拍挂也是绝大试点区域所规定的入市方式。

2. 集体经营性建设用地利用的风险及防范

《土地管理法》和《土地管理法实施条例》为集体经营性建设用地入市清除了法律障碍,有利于建立城乡统一的建设用地市场,推动乡村振兴。但是集体经营性建设用地入市尚处在起步阶段,对于社会资本方来说仍需关注以下事项:

(1)关于集体经营性建设用地使用权的期限

《土地管理法》第六十三条第四款规定,集体建设用地使用权的最高年限参照同类用途的国有建设用地执行。各试点行政区域一般也是参照国有建设用地出让年限之规定来设定集体经营性建设用地使用权的期限,期限届满时是否可以续期则不明确。需要注意的是,我国《民法典》明确了租赁期限不得超过20年,租期超过20年将不受法律保护。实践中,存在试点行政区域采取租赁方式入市并将租赁期限设定为20年以上,各地法院关于集体经营性建设用地租赁期限能否超过20年存在不同观点。但是,主流观点认为租赁期限超过20年的,超过部分无效。

因此,虽然相较于出让或入股方式,采用租赁方式获取使用权更为简单高效,但从乡村旅游项目的长期稳定发展角度考虑,在有关集体经营性建设用地租赁期限的明文规定出台前,建议社会资本方优先选择出让或入股方式获取集体经营性建设用地使用权。

(2)集体建设用地应按照土地利用总体规划和城乡规划确定的用途实施

根据《土地管理法》第十八条、第六十三条、第二十三条之规定,可以入市的集体经营性建设用地要符合土地利用总体规划、城乡规划和国土空间规划,该土地为工业、商业等经营性用途、入市流转的集体经营性建设用地必须产权明晰,已经依法办理了土地所有权登记、土地利用年度计划应当对入市流转的集体经营性建设用地作出合理安排。

据此,社会资本方在项目尽调之初,就应当审查项目地块的规划用途是否已在土地利用总体规划、城乡规划中明确为拟开发项目业态对应的经营性用途;且入市前集体经营性建设用地必须经过依法登记,即核查权利人是否取得集体土地所有证、集体土地建设用地使用证等确权证书,确保权属合法、界址清楚。

(3)依法登记为集体所有,规划确定为工业、商业等经营性用途的农村土地属于集体经营性建设用地,集体经营性建设用地流转应经村集体表决程序

集体经营性建设土地被依法登记,即土地具有集体土地所有权证。结合《土地管理法》第六十三条之规定,集体经营性建设用地出让、出租等,属于涉及集体经济组织重大利益的事项,应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

为避免程序瑕疵带来的项目风险,社会资本方在利用集体经营性建设用地过程中,应注意核查每个环节的合法合规性,集体经营性建设用地使用权的流转应符合自愿原则,经过集体民主议定程序讨论并作出决议;同时注意核查拟签署的书面合同是否存在对入市后集体经营性建设用地在二级市场上以转让、出租或抵押等形式流转的限制约定。

3. 未利用地

(1)未利用地的开发

根据《土地管理法》第三十九条、第四十条、第四十一条以及《土地管理法实施条例》第九条之关于对未利用地的规定,国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划,在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下,开发未利用的土地;适宜开发为农用地的,应当优先开发成农用地。开垦未利用的土地,必须具备以下条件:

第一,必须经过科学论证和评估,在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内,经依法批准后进行;

第二,必须在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内进行土地开发活动;

第三,必须经过依法批准。未经批准,不得擅自开垦。

从现行政策来看,土地管理部门、旅游局等政府部门对在集体未利用地上建设乡村旅游项目多持鼓励和支持的态度。关于集体未利用地供应乡村旅游项目非农建设的审批流程,根据《土地管理法》规定,对未利用地的开垦,必须经过科学论证和评估,在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内,经依法批准后进行。

(2)未利用地利用的风险及防范

我国对于农用地和集体建设用地的法规体系相对成熟和完善,但对于未利用地的政策法规则相对滞后。鉴于规范的缺位,建议社会资本方事先深入调研了解项目所在地取得未利用地的政策,避免政策的不确定性影响用地的合法合规,同时注意以下事项:

如选择通过取得土地经营权的方式占用集体“四荒”未利用地,应严格遵照《农村土地承包法》《农村土地经营权流转管理办法》规定的各项条件。承包“四荒地”时,应当事先经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。

租赁已发包的“四荒地”土地经营权的,需由县级以上地方人民政府或者乡(镇)人民政府审核同意。此外,“一地二租”的情形在实践中时有发生,应注意核实相应村集体的土地权属证明,确认是否存在已经发包或租赁的情形。