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私募基金 | 私募基金违规募集行为法律实务解读

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一、2023私募基金监管历程回望

(一)制度频出

2023年给私募基金行业制度层面留下了“浓墨重彩”的印记。这一年,监管规则、自律文件的频频出台、修订,行业的规则体系得以重塑,完善为“法律—行政法规—部门规章—基金业协会系列自律规则”层层递进的监管体系。

回顾2023年出台的主要文件,从年初基金业协会对私募投资基金登记备案办法及指引的全面修订,再到“十年磨一剑”的《私募投资基金监督条例》发布,最后在年末迎来《私募投资基金监督管理办法(征求意见稿)》(以下称《私募办法意见稿》)。特别是《私募办法意见稿》中重新划分和定义了私募投资基金的类型并进行差异化管理,全面提高合格投资者标准和出资要求,强化私募基金募集资格的要求,进一步压缩“买壳卖壳”空间,强化合规风控的独立性和法定职责。

可以预见,这些规定势必引导行业发展升级,进一步加速管理人质量分化,在“扶优限劣”方针的催化下,一大批小私募将逐渐被市场淘汰,行业加速出清。

(二)行政监管与自律监督

2023年,私募基金“爆雷”事件频发,前有“雷根基金百亿爆雷”,后有“杭州20亿私募跑路”、“洛克资本跑路”,再有“中植系申请破产”……与“爆雷”相呼应的,《私募投资基金监督管理条例》拉开了强监管的序幕。在这一年中,证监会与各地证监局加大了对私募行业的监管力度,针对私募基金管理人的处罚和监管措施明显增多;同时,基金业协会的自律监督也更加严格,截止年底协会针对机构和个人作出的自律处分已逾330份。这些处罚事项的理由主要围绕以下情况:

公司配套经营场所和从业人员不符合基本要求;

* 未全面履行信息披露义务;

* 挪用基金资产;

* 产品备案不规范;

* 未严格履行投资者适当性管理义务;

* 合格投资者认定和风险测评不规范;

* 风险揭示不到位,双录程序存在瑕疵;

* 违规募集资金;

* 未严格执行冷静期及回访确认……

从上述处罚理由中可以看出,私募基金募集环节的违规情况占比较大。因此,依法依规开展基金的募集工作,对于私募基金管理人而言十分重要。

二、私募基金合规募集要点及常见违规表现

(一)私募基金募集流程

针对私募基金的募集,基金业协会2016年发布《私募投资基金募集行为管理办法》(以下简称“《募集行为办法》”),对募集行为各方面加以规范。虽然《募集行为办法》第十五条明确私募基金募集应当履行的程序为:“(一)特定对象确定;(二)投资者适当性匹配;(三)基金风险揭示;(四)合格投资者确认;(五)投资冷静期;(六)回访确认”,但本着募集流程“从头”全面梳理的考虑,结合《募集行为办法》全文内容,行业内一般认为募集流程为九个环节,具体如下:

《募集行为办法》对合规募集的要求并非仅针对上述的募集环节,如要做到私募基金募集工作的全面合规,还须将募集事项看做一个整体,从大方面切入以把握合规原则。

(二)合规募集要点及常见违规表现

从募集事项整体层面入手,笔者认为应关注的要点为五项,即募集主体、募集对象、推介行为及材料、募集流程、保密与保存义务。

1. 募集主体

(1)合规要点

①募集机构

《募集行为办法》第二条规定,私募基金的募集机构只有两类:

• 在协会办理私募基金管理人登记的机构(以下简称“管理人”),可以自行募集其设立的私募基金;

• 在证监会注册取得基金销售业务资格并已成为基金业协会会员的机构(以下称“基金销售机构”)可以受管理人的委托募集私募基金。

除上述主体外,其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。

同时,《募集行为办法》第八条规定“管理人委托基金销售机构募集私募基金的,应当以书面形式签订基金销售协议,并将协议中关于管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。基金销售机构负责向投资者说明相关内容。基金销售协议与作为基金合同附件的关于基金销售的内容不一致的,以基金合同附件为准。”

②募集人员

《募集行为办法》第四条要求从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格(包含原基金销售资格),并提出应遵守监管、自律规则,恪守职业道德和行为规范等要求。

此外,新发布的《基金从业人员管理规则》及配套规则(中基协发〔2023〕23号)第五条再次明确了募集人员从业资格要求:“(一)公募基金管理人、从事私募资产管理业务的证券期货经营机构及私募证券投资基金管理人中从事与基金业务相关的基金销售、产品开发、研究分析、投资管理、交易、风险控制、份额登记、估值核算、清算交收、监察稽核、合规管理、信息技术、财务管理等专业人员,包括相关业务部门的管理人员;(二)私募股权(含创投)投资基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、合规风控负责人等高级管理人员和从事私募基金募集业务的专业人员;……(四)基金服务机构中从事与基金业务相关的基金销售、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、评价、信息技术系统服务等专业人员,包括相关业务部门的管理人员……”

(2)违规表现

①未取得销售资格就接受委托

案例:中基协〔2023〕62号纪律处分决定书

内容节选:A财富公司违规从事募集业务。2019年,A财富公司在未取得基金销售业务资格的情况下,接受K投资控股有限公司及其全资子公司K基金管理有限公司委托,参与了向“K三亚康养私募股权投资基金”“K海南融通文化产业私募股权投资基金”“K海南融通联合产业私募股权投资基金”三只基金推荐客户的工作。以上行为违反了《募集行为办法》第二条第二款的规定。对A财富公司进行公开谴责,并暂停受理私募基金产品备案六个月。

②募集人员无从业资格

案例:中基协〔2023〕291号纪律处分决定书

内容节选:深圳B投资管理企业(有限合伙)聘用无基金从业资格人员从事私募基金募集工作。根据B投资企业提供的人员信息表及劳动合同,Z某曾为B投资企业投资市场部员工,从事私募基金营销相关工作,任职期间Z某未取得基金从业资格。该行为违反了《私募投资基金募集行为管理办法》第四条的规定。

(3)合规建议

①募集工作开始前,确保管理人已登记、销售机构已取得销售资格;

②严格遵循从业人员管理规则,参与募集工作的人员均需取得从业资格。

2. 募集对象

募集对象的合规包含两层含义,一是特定对象的确认,二是合格投资者确认。

(1)特定对象的确认

①合规要点

• 根据《募集行为办法》第十七、十八、十九条,募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序,不得向任何人宣传推介私募基金。募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序,对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估,应确保问卷结果与投资者的风险识别能力和风险承担能力相匹配。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。

• 评估时效:评估结果有效期最长不得超过3年。募集机构逾期再次向投资者推介私募基金时,需重新进行风险评估。同一私募产品的投资者持有期间超过3年的,无需再次评估。当投资者风险承担能力发生重大变化时,可主动申请重新评估。

• 问卷内容:包括投资者基本信息、财务状况(个人投资者包括金融资产状况、最近三年个人年均收入、收入中可用于金融投资的比例等信息;机构投资者包括净资产状况等信息)、投资知识、投资经验、风险偏好等。

①违规表现

• 募集机构未对投资者进行风险评估

案例:中基协〔2022〕52号纪律处分决定书

内容节选:四川D股权投资基金有限公司的违规行为包括“部分私募基金产品未严格履行风险评估程序。四川D公司在管产品M创业投资基金合伙企业(有限合伙)未采取问卷调查等方式对部分投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。协会作出书面警示,并暂停受理私募基金备案三个月的自律处分。

• 基金产品与投资者风险等级不匹配

案例:上海证监局行政处罚决定书沪〔2022〕48号

内容节选:H资产将股权类基金产品风险等级评定为R3。公司自行销售并自评为R3风险等级的H1私募投资基金、H2私募投资基金和H3号私募投资基金,上述基金产品直接或间接投资于非上市公司股权,部分产品最终投资标的流动性较差,实际风险等级应高于R3。基金被推介、销售部分投资者为风险测评评级C3的稳健型投资者,风险识别能力和风险承担能力与基金的实际风险等级不匹配。责令改正,给予警告并罚款。

• 对投资者风险测评进行诱导

案例:中基协处分〔2023〕298号纪律处分决定书

内容节选:G资产管理有限公司对投资者风险测评中存在提示、诱导行为,主要违规行为表现为:所有风险承受能力调查问卷的题目选项都对应了分值,还附有分值与风险等级对照表。投资者可以预测、估算自己最终分值,得到预期风险承受能力等级。上述行为具有提示、诱导投资者得到自己预期风险承受能力等级的作用。协会对该管理人作出警告纪律处分。

③合规建议

• 机构应严格落实投资者风险调查问卷与风险评估工作,确保问卷结果与投资者的风险识别能力和风险承担能力相匹配,为投资者推介匹配的基金产品;

• 问卷中试题选项不透露评分标准,保证测评真实客观,避免对投资者倾向性诱导。

(2)合格投资者确认

①合规要点

在《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的基础上,《私募办法意见稿》提高了合格投资者标准和出资要求,进一步强化自然人投资者的风险承受能力要求,根据最新规定,合格投资者的具体标准如下:

《私募办法意见稿》还调整了对合格投资者的投资金额要求,根据第四十一条规定,单个投资者投资于单只基金产品的实缴金额为:

• 私募证券投资基金、母基金的实缴金额不低于100万元;

• 私募股权投资基金的实缴金额不低于300万元;

• 投资于下列私募基金的,单个投资者实缴金额不低于500万元:

1)不动产私募基金;

2)主要投资单一标的、境外资产、场外衍生品等情形的私募基金;

3)未托管的私募基金;

4)由私募基金销售机构销售的私募股权投资基金;

5)中国证监会规定的其他情形。

①违规表现

• 未审慎核查投资者的资产证明文件或收入证明

案例:中基协〔2023〕8号纪律处分决定书

内容节选:LK(北京)投资管理有限公司未执行合格投资者确认程序。根据公司情况说明,LK投资在“LK麒麟1号”募集环节未在基金合同签署前审慎核查投资者的资产证明文件或收入证明。违反了《私募投资基金募集行为管理办法》第二十七条的规定。

• 未对合格投资者进行确认

案例:中基协〔2023〕94号纪律处分决定书

内容节选:深圳YY基金管理公司存在:1.向非合格投资者募集资金。根某投资者出资认购燕园基金的产品“YY 1号私募投资基金”,但该投资者不属于合格投资者;除签订协议书外,YY基金并未对投资者履行合格投资者认定程序。……。以上行为违反了《私募基金监管办法》、《募集行为办法》。取消YY基金会员资格、撤销基金管理人登记。

③合规建议

• 风险揭示后,应要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。

• 各方应当在完成合格投资者确认程序后再签署私募基金合同。

3. 推介行为及材料

(1)合规要点

①有限度的公开宣传

私募基金最大特点在于其非公开属性,这也是监管关注的重点。针对私募基金的宣传环节,《募集行为办法》明确募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息,且应确保信息真实、准确、完整。

对于私募基金管理人或基金产品其他信息,均不可通过公开渠道宣传。但在实务工作中,此类宣传行为稍不注意就可能突破非公开性的边界,极易“踩雷”。《募集行为办法》禁止的推介渠道包括:

• 公开出版资料;

• 海报、户外广告;

• 电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体;

• 公共、门户网站链接广告、博客等;

• 未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介;

• 未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会;

• 未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介;

• 法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

②推介行为的限制

《募集行为办法》规定,募集机构及其从业人员推介私募基金时的禁止行为包括:

• 公开推介或者变相公开推介;

• 推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

• 以任何方式承诺投资者资金不受损失,或者以任何方式承诺投资者最低收益,包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容;

• 夸大或者片面推介基金,违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞;

• 使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞;

• 推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩;

• 登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字;

• 采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较,任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞;

• 恶意贬低同行;

• 允许非本机构雇佣的人员进行私募基金推介;

• 推介非本机构设立或负责募集的私募基金;

• 法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。

③推介材料的要求

私募基金推介材料的制作者为私募基金管理人,使用者为管理人与委托募集的基金销售机构,除此之外其他任何机构或个人不得使用、更改、变相使用私募基金推介材料。

在推介材料中,管理人应采取合理方式向投资者披露私募基金信息,揭示投资风险,确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。材料内容应与基金合同主要内容一致,不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如有不一致的,应向投资者特别说明。

(2)违规表现

①公开推介私募基金

案例:中基协〔2023〕284号纪律处分决定书

内容节选:MH投资员工卓某、徐某通过自媒体公众号发表贬低行业其他机构的不当言论,并向不特定对象宣传推介私募基金产品,对行业声誉造成负面影响。该团队账号平时发布的文章主要是评价各类私募,对多家业内知名的量化私募都给过相对负面的评价,唯独谈及MH投资时不乏溢美之词。MH投资对此未能实施有效的内部控制,未能及时监督管控公司员工的前述不当行为,亦未能及时督促员工规范整改,构成未履行谨慎勤勉义务的违规情形。以上行为违反了《私募基金监管办法》第四条关于私募基金管理人应当履行谨慎勤勉义务的规定。基金业协会对MH投资进行公开谴责,并暂停受理其私募基金产品备案三个月。

②风险揭示的描述淡化风险

案例:H资产管理(上海)有限公司、常某与PA银行股份有限公司上海分行证券投资基金交易纠纷(2020)沪74民终461号

法院认为:H资管上海公司员工给常某的邮件中虽然提示了项目的未来具有不确定性等风险,但同时又通过项目背景、市场前景等介绍,客观淡化了项目介绍中的风险描述。一审法院据此认定H资管上海公司在告知说明义务的履行方面存在瑕疵。

(3)合规建议

①私募基金推介过程中,应严格遵守非公开推介的原则,避免微博、公众号、朋友圈等平台发布基金信息;

②基金产品的风险揭示环节极为重要,风险告知义务旨在缓解交易双方信息不对称,从程序上保障投资者能够做出“知情的同意”由此避免产生交易风险。因此,风险揭示书向对于风险事项应向投资者充分释明,不应淡化。

4. 募集流程

(1)合规要点

前文已对私募基金募集工作具体流程进行介绍,结合《募集行为办法》,每个环节的合规要点梳理如下:

(2)违规表现

①倒签风险调查问卷

案例:中基协处分〔2023〕225号纪律处分决定书

内容节选:深圳S基金管理有限公司未落实投资者适当性管理要求。“S1号基金”的投资者王某的基金合同于2015年7月7日签署,但是其风险测评问卷则于2016年9月21日签署。基金业协会对该管理人采取公开谴责、暂停受理其私募基金产品备案六个月的纪律处分。

②风险揭示书仅有募集机构盖章无投资者签字

案例:中基协字〔2020〕151号纪律处分事先告知书

内容节选:深圳市B基金管理有限公司资金募集文件不规范,未向投资者进行风险揭示。经查,“B六号理财计划”投资合同的风险揭示书仅有募集机构签章,未由投资者签字确认。取消B基金会员资格,撤销B基金私募基金管理人登记。

③未对投资者风险揭示过程进行双录

案例:青岛证监局〔2023〕7号《关于对青岛R私募基金管理有限公司采取出具警示函监管措施的决定》

内容节选:青岛R私募基金管理有限公司违规行为:1.存在未备案基金产品;2.未对向投资者风险揭示的过程进行录音或录像;3.未验证合格投资者资产证明材料。故出具警示函。

(3)合规建议

①募集程序中,对投资者进行信息采集和风险承受能力评估是第一步。切不可在签署基金合同、投资者打款后再后补风险调查问卷、风险揭示函,即使补签的投资者风险调查问卷、基金风险揭示函能够说明该投资者与该基金风险匹配,且基金风险在此期间未做变化,依然不能改变私募管理人在基金募集阶段未全面履行适当性义务的事实。

②募集机构通过营业网点等现场方式执行普通投资者申请成为专业投资者,向普通投资者销售高风险产品或者服务,调整投资者分类、基金产品或者服务分级以及适当性匹配意见,向普通投资者销售基金产品或者服务前对其进行风险提示的环节要录音或者录像(《私募办法意见稿》要求,向自然人募集资金的,应当进行双录,并进行回访确认)。

③对于风险揭示书、投资者调查问卷等需要投资人(特别是自然人)签署的地方,务必应由投资人(本人)签署,以免后续发生争议时,投资人否认其签署行为。

5. 保密与保存义务

(1)合规要点

根据《证券期货投资者适当性管理办法》《募集行为办法》的要求,履行投资者适当性管理工作的记录及资料,保存年限不少于20年;私募基金募集业务相关的记录及资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。

募集机构应当对投资者的商业秘密及个人信息严格保密。除法律法规和自律规则另有规定的,不得对外披露。

(2)违规表现

①未妥善保存基金资料和投资者适当性材料

案例:中基协字〔2023〕332号纪律处分事先告知书

内容节选:三是未妥善保存相关材料。广东JZ管理的阿尔法对冲一号缺少部分投资者的募集资料,CTA量化二号缺少部分投资者基金合同,广东JZ未向协会提供阿尔法对冲一号、CTA量化二号及长城FOF等三只基金产品对投资者进行冷静期回访的材料。上述行为违反了《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》第十七条的规定。取消广东JZ的会员资格,撤销其管理人登记。

②非法获取投资者个人信息牟利

案例:周某、余某侵犯公民个人信息刑事案(2018)沪0105刑初1209号

内容节选:2017年8月至12月间,被告人周某在任上海MJ股权投资基金管理有限公司副总经理期间,伙同时任上海MJ股权投资基金管理有限公司部门经理的被告人余某,在该公司位于本市天山路XXX号的办公室内,将非法获取的包含姓名、住址、联系方式、身份证号及保险业务信息等内容的公民个人信息资料提供给其分管部门的业务人员,用于打电话为公司招揽理财客户,从而牟利。2017年12月18日民警在对该公司进行检查时发现记载公民个人信息的纸张688张,共计包含公民个人信息2.2万余条。被告人周某、余某犯侵犯公民个人信息罪承担相应的刑事责任。

(3)合规建议

①管理人应在内部建立个人信息保护管理制度和操作规程,对个人信息实行分类管理,合理确定个人信息处理的操作权限,并定期对从业人员进行安全教育和培训。

②管理人应审核基金募集文件,确认收集的个人投资者信息是否符合合法、正当、必要、不过度原则,收集的敏感个人信息是否具有特定的目的和充分的必要性,是否为确认合格投资者及投资者适当性要求的必要而收集处理。

③管理人可以采取提升网络安全保护等级、加密、去标识化等安全技术措施对于个人信息的传输、存储、处理进行数据保护。

④针对投资者适当性义务材料和基金产品资料,应按照规定妥善管理保存档案。