法窗 | 烟草专卖行政执法中如何认定违法所得

《行政处罚法》第二十八条第二款规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项”。这是在法律上第一次明确适用处罚种类的一般原则，也就是说行政执法机关实施处罚时凡是有违法所得的，除应当退赔的外，都要没收，以体现违法不能得利的原则。同时也是第一次在法律上明确违法所得是实施违法行为所取得的款项，这也加大了违法的成本。

新修订的《行政处罚法》已于2021年7月15日生效实施，作为从事烟草专卖行政执法研究的人员，近期就各烟草专卖局咨询的涉及“违法所得”的问题，现结合新修订的《行政处罚法》及《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》的规定，笔者将逐一进行解答。

一、如何理解“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”之规定？

2021年7月15日前后，实践中烟草行政执法对“违法所得”的认定标准不一致，7月15日前采取“获利说”，7月15日后采取“收入说”。

1.“获利说”。2021年7月15日前，《行政处罚法》对“违法所得”并未进行明确的规定，烟草行政执法对“违法所得”的认定是参照市场监督管理机关适用《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。即学理界所说的“获利说”，违法所得=销售收入-销售成本。

例如：未在当地批发企业进货案，持证户销售未在当地批发企业进货的烟草专卖品1000元，其购进价格为700元，则违法所得为销售收入1000元减去销售成本700元，利润300元认定为违法所得。

2.“收入说”。2021年7月15日后，依据《行政处罚法》规定，“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”，此处采取的是“收入说”，即违法所得=当事人从事违法行为获取的全部收入，不再扣减成本。

例如：未在当地批发企业进货案中，持证户销售未在当地批发企业进货的烟草专卖品1000元，其购进价格为700元，则违法所得就为1000元。新法规定不能扣除成本的主要原因在于成本一旦用于从事违法活动，其本身的合法性就已经丧失。而考虑到执法实践的复杂情形，并不能排除有其他更为合理的计算方式，因而又规定法律、行政法规、部门规章对违法所得计算另有规定的，从其规定。最新规定的违法所得认定规则解决了原来实践执法中的一些问题，例如未当案件中当事人的涉案卷烟为他人赠送，在此情况下是按照烟草专卖部门核价规则认定成本价或认定成本价为零，司法实践中就存在认定标准不统一，而在新的违法所得认定规则下就不存在成本计算问题。

同时，“所取得的款项”此处的“款项”一词可以参照国家市场监督管理总局2021年12月6日发布的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》第二条规定进行理解较为合理，款项主要包括现金、银行存款以及其他视同现金和银行存款的货币资金。以此避免执法中出现一些无法实操的情形，例如无证运输案件中承运人并未收取运费，而是由无证运输当事人为其加满一箱油，执法人员对此无法进行实操。

国家烟草专卖局根据已经生效的《行政处罚法》于2021年11月17日发布了《国家烟草专卖局关于公开征求《烟草专卖行政处罚程序规定（征求意见稿）》意见的通知》，征求意见稿第十四条第二款规定，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项”。虽然征求意见稿尚未生效，但《行政处罚法》作为上位法已经生效实施，因此烟草专卖行政执法可以依据新的《行政处罚法》对违法所得进行认定。

二、“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”哪些属于依法应当退赔部分？

《行政处罚法》明确了“退赔”优先于“没收”，即先民事后行政的原则，明确了违法所得处理的优先顺序，有利于保护第三人的合法权益。且“退赔”本身并不属于行政处罚，应当理解为行政命令。而对于“退赔”中的“退”指的是违法行为人获得的不当得利应当予以返还，“赔”是指违法人因实施违法行为对其他人造成损失的，应当予以赔偿。依法退赔的款项是应当退赔的，且能够退赔的，而对于依法需要退赔，但无法退赔的款项，参照《价格违法行为行政处罚规定》第十六条规定仍然应该予以没收。例如，烟草专卖行政处罚中，涉及的销非类案件，若零售户向消费者销售非法生产的烟草专卖品的，在接受行政处罚过程中，应当依法先行向消费者退还购烟款项；若消费者因吸食非法生产的烟草专卖品造成身体损害的还应当承担赔偿责任；对于因无法找到消费者导致应当退赔部分无法退还的，该无法退还的款项应该予以没收。

对于依法应当退赔的部分是否应当扣除税费，实践中各有不同的观点，考虑到不同执法领域的特殊性，《行政处罚法》并未明确进行规定。目前国家市场监督管理总局2021年12月6日发布的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》对此进行了规定，具有一定参考价值，第七条规定“计算违法所得时，对当事人在市场监督管理部门作出行政处罚决定前已经依法缴纳的相关税费，应当予以扣除。”一般而言，违法所得应指违反法律法规等义务性规范产生的全部利益，应当扣除已经缴纳的税费，税费由于已经上缴国库，如再对此部分数额一并没收，则相当于要求相对人用其他合法款项予以填补。

三、既有罚款又有没收违法所得的处罚中，罚款计算基数是否应当扣除违法所得金额？

新法规定了违法所得要进行扣除，但司法实践中因扣除引起了执法中的其他问题。例如，《价格违法行为行政处罚规定》第四条规定“经营者违反价格法第十四条的规定，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；”此处就出现一个问题，罚款的计算基数应当以扣除前的违法所得为准还是以扣除后的违法所得为准？举例说明，按照规定计算违法所得2万元，退赔部分为1万元。在处罚决定中，需要没收违法所得和予以违法所得5倍以上罚款。这时，没收1万元违法所得没有异议，但罚款基数中的违法所得，是2万元，还是1万元？这就存在争议了。在此，司法实践中目前主流观点为退赔部分的违法所得，应当计入罚款基数。参考浙江省高级人民法院行政判决书(2020)浙行终2048号，“本院认为，违法所得指行为人因违法行为所获得的利益，在违法行为既遂后清退的违法所得行为，可作为作出行政处罚时量罚的依据，但不影响违法所得的认定。因此，被诉处罚决定认定违法所得时未扣除清退款项，并无不当。”

在烟草专卖行政执法中，所依据的《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》等法律法规规定“罚款”一般是以“销售额”、“烟草专卖品价值”、“违法经营总额”“违法进货总额”等为基数计算罚款数额，并未规定罚款以违法所得作为计算依据。因此，烟草专卖行政执法可以不必考虑此问题。