法窗 | 建设工程开工时间的认定

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发布时间:

2022-02-21

一个项目的开工时间到底是按照开工通知认定还是实际开工时间认定呢?

确定开工时间有多重要?

建设工程按阶段一般划分为决策阶段、实施阶段和使用阶段,而施工阶段是整个项目的核心阶段,也是变数最多、最容易起纠纷的阶段。施工阶段一般时间跨度长、市场变化大、不可控因素多,在这个阶段的风险控制点多而繁琐。

开工是一个项目施工阶段的开端,既象征着工程的启动,同时也标志着正式进入工期的计算,开工时间的确定意义重大。若一个项目正常开展,应当在发包方办理完成施工许可证后由发包方或者监理单位发出开工通知,开工通知载明的时间即为正式开工的时间,而工期也从此开始计算。但是实践当中并非都能如此合规的开展项目,因此开工时间的确定对于参建单位关于工程价款、违约责任的认定起到了关键作用。比如通过确定开工时间和竣工时间能够确定总工期,若总工期超过合同约定工期,发包方则能够追究承包方的违约责任;通过确定实际开工时间,若承包方应发包方要求提前安排工人、机械进场,则能够主张相应的窝工费用等。


一、关于开工时间认定的法律规定

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。”若发承包双方签订了无效合同,并且无其他证据证明实际开工时间的,则应当按照公示原则根据中标合同进行确定。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第八条规定:当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

1.开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

2.承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

3.发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

由该条可看出,对于开工时间的认定标准较为复杂,需要综合考虑开工通知、开工条件以及实际进场施工等因素。

对于该条第一款,“开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期”,如何判断开工条件是否已具备,除一般的施工现场满足三通一平以外,还应当考虑图纸、资金、土地权属等因素。

根据《建筑工程施工许可管理办法》第三条:“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的,一律不得开工。”第四条:“发包方申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:(一)依法应当办理用地批准手续的,已经办理该建筑工程用地批准手续。(二)依法应当办理建设工程规划许可证的,已经取得建设工程规划许可证。(三)施工场地已经基本具备施工条件,需要征收房屋的,其进度符合施工要求。(四)已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标,应当公开招标的工程没有公开招标,或者肢解发包工程,以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的,所确定的施工企业无效。(五)有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料,发包方应当提供建设资金已经落实承诺书,施工图设计文件已按规定审查合格。(六)有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计,并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。”由此可知开工条件应当考虑用地手续、规划许可证是否取得,土地征收是否完成,是否已完成招投标,是否已有通过审查的图纸以及对施工是否已有施工组织设计等。


二、认定开工时间的判例

案例一:山东省泰安市中级人民法院审理山东泰安天平湖旅游投资有限公司、山东宇兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案件中,法院认为“项目管理公司签发开工令时,尚未办理建筑工程施工许可证,宇兴建设公司进入施工现场后只是为施工做准备工作,当时工地现场原有围墙未拆除,被上诉人提交的《桩基工程开工报告》和经承包方、监理单位、审计单位、上诉人签章的36#、37#楼《施工进度》对此能够予以印证。2016年11月泰安市住房和城乡建设局又下发了停止违法行为通知书,可以认定宇兴建设公司进场时不具备施工条件”。即对于开工日期的认定,不能仅依据开工通知进行认定,现场是否具备开工条件是认定开工时间的关键因素。

案例二:陕西省安康市中级人民法院审理汉中大洋建筑安装有限公司陕西汉阴大丰实业有限公司与彭文康建设工程施工合同纠纷二审案件中,原被告双方签订了两份合同,其中一份合同进行了备案,而对于开工时间并无其他证据能够证明,因此法院按照备案合同载明的开工时间、工期等进行了认定。

案例三:陕西省西安市莲湖区人民法院审理新疆云鹏消防工程有限公司西安分公司与陕西华创实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事案件中,仅被告提交了竣工报告上载明有开、竣工时间,双方未提供其他证据,法院将竣工报告上载明的开工时间进行了确认。

结合实际及相关判例情况,一般是以开工报告等开工文件所载明的时间,但需结合施工现场是否具备开工条件等情形作为参照。

 

三、对于开工时间证据的制作及留存

根据前文可得知,关于开工时间的证据种类较多,但实践中发包方、承包方对此常常未能引起重视,导致最终无法提供开工时间的证据,那么制作及留存有关开工时间的证据则显得尤为重要。

(1)开工通知

开工通知为发包人或者监理单位开出的,形式以开工令较多,开工通知是能够反映开工时间最直接的证据,作为发包方应当注意若承包方在开工通知发出之前已经提前进场施工了,需要将开工通知时间写至实际开工的时间,以便控制工程竣工时间。作为承包方,则应注意若现场尚不具备开工条件,需要求发包方按照实际进场时间填写,不能简单按照合同或者施工许可证载明的时间填写。

(2)施工许可证

施工许可证的办理是项目开工的前置条件,实践当中建设工程违规操作较多,很多工程并未办理施工许可证,或者承包方被要求在没有施工许可证的情况下先行进场施工。作为发包方,应当转变思路,确保项目合规开展,对于需要办理施工许可证的项目务必在办理完成后方可发出开工通知,否则有可能被认定为尚不具备开工条件。

(3)施工记录

施工记录是能够反映施工情况的,而为了避免被认定为单方制作,需要制作并留存的施工记录应当是有各方签字确认的施工记录,如分部分项工程验收记录、材料进场验收记录、检测证明文件、附有签到表的会议纪要等文件。

(4)签证单、工作联系单

若承包方应发包方要求提前进场,而现场尚不具备开工条件的,为了避免对于开工日期发生争议,承包方可以制作签证单或者工作联系单,文件内说明实际情况,并说明现场尚不具备开工条件的事实,如此可避免开工日期被错误认定。

(5)图纸

根据《建设工程勘察设计管理条例》规定,建设工程设计图纸应当通过图纸审查,若承包方进场但尚未得到设计图纸,有可能被认定为尚不具备开工条件。对于承包方,应当注重索要图纸,特别在图纸会审期间,需要关注图纸的出图章、审图章是否齐全,出图日期是否合理。对于发包方,则应当注重项目合规,提前完善设计工作,如果无法一次性出具全部施工图纸,应当至少出具满足开工条件的图纸,如土方开挖、基础施工部分图纸,并确保后续出图进度满足现场施工进度要求。

建设工程周期长、主体多、法律关系复杂,全生命周期内每一个时间点、每一个事件的发生都有可能引起争议,即使如开工时间如此细微的一个因素都有可能影响到发承包双方的违约责任的认定。作为一个传统行业,在精细化管理的大趋势下,将每一个环节合法合规、精细管理对发承包双方都提出了更高的要求,但如此也是发承包双方维护其自身利益最好的方式。

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