工程总承包常见法律问题百问百答（五）｜合同主体篇

本文系工程总承包百问百答系列合同主体篇，继前文对联合体的组成、法律性质、资质认定等的分析，本文将继续对总承包联合体对外缔约、成员资质等问题进行分析。

Q8

联合体牵头方以自己名义对上游（建设单位）签署的合同，对其他联合体成员是否有约束力？

A：《招标投标法》《建筑法》《政府采购法》均明确规定，联合体各方成员对建设单位承担连带责任。根据《招标投标法》第三十一条1的规定，两个以上法人或者其他组织组成的联合体，以一个投标人的身份参与投标的，联合体中标后，联合体各方应当共同与招标人签订工程总承包合同并对招标人承担连带责任。

但实践中存在建设单位仅与牵头方签署合同，其他联合体成员未参与签署的情形，此时合同是否对其具有约束力？我们认为，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条、第四十五条2，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十八条3的规定，因联合体投标时，联合体其他成员均已向牵头方出具委托，因此，牵头方与招标人签订的合同，对其他联合体成员具有法律约束力。

【法条链接】

《中华人民共和国招标投标法》第三十一条

《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条、第四十五条

《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十八条

Q9

联合体牵头方以自己名义对下游（分包商、供货商）签署的合同，其他联合体成员是否承担连带责任？

A：联合体一方以自己的名义与下游分包商签署的合同，对其他联合体成员是否有约束力，实践中因缺少明确的法律依据而存在较大争议。

一种观点基于联合体协议的约定认为，根据《建筑法》第二十七条第一款的规定，“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”联合体各方对承包合同的履行承担连带责任，该条包含与下游分包分供商签订、履行合同，因此联合体其他成员应对下游的分包分供商承担连带责任。另一种观点基于合同相对性原则认为，《招投标法》第三十一条第三款、《政府采购法》第二十四条第二款4仅规定了联合体向招标人/采购人承担连带责任，并未规定是否向下游承担连带责任，因连带责任的承担需要依据法律规定或合同约定，仅牵头方与分包分供商签订合同的情况下，其他联合体成员不应对下游的分包分供商承担连带责任。

我们倾向于第二种观点。根据《民法典》第一百七十八条5的规定，连带责任的承担仅有法定和约定两种情形，同时，由于连带责任属于对民事主体的不利负担，因此，在法律未明确规定联合体成员应向下承担连带责任的情况下不应做扩大解释，牵头方以自己名义对下游分包分供商签订合同原则上对其他联合体成员方无约束力。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款

《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款

《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款

《中华人民共和国政府采购法》第二十四条第二款

Q10

无勘查、设计、施工资质单位可否作为联合体成员？

A：实践中，部分联合体成员的加入系为融资、协调、供应设备等不需要资质的工作。因此有观点认为，“联合体与发包人签订的工程总承包合同已经符合法律关于资质的要求，虽然联合体中的一方不具备任何工程资质，但并不会影响其与有资质的单位组成联合体承接工程总承包项目，更不会因此影响工程总承包合同的效力。”

但根据《招投标法》第三十一条的规定，“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”根据该条法律规定，无勘查、设计、施工资质单位不能作为联合体成员承接工程。

另外，需要注意的是，即便认定无资质单位可以作为联合体成员，在工程总承包项目实施过程中，该成员也不得承接应当具备规定的相应资格条件的设计、施工工作。

【法条链接】

《中华人民共和国招标投标法》第三十一条

《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十七条

1. 《中华人民共和国招标投标法》第三十一条  两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。

联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。

2. 《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条  联合体各方应当指定牵头方，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。

第四十五条  联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头方的名义提交投标保证金。以联合体中牵头方名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。

3. 《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十八条  联合体中标的，应指定牵头方或代表，授权其代表所有联合体成员与招标人签订合同，负责整个合同实施阶段的协调工作。但是，需要向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权委托书。

4. 《中华人民共和国政府采购法》第二十四条  两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。

以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

5. 《中华人民共和国民法典》第一百七十八条  二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。