用工有方 | 最高院第32批【保护劳动者合法权益类】指导性案例系列解读（一）

近日，最高人民法院（下称“最高法”）发布第32批共7件指导性案例，主要为保护劳动者合法权益类案例。结合去年11月最高法《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（下称“实施办法”），本批次指导案例的发布势必会引导各级人民法院参照“同案同判”的裁判理念，重新审视相类似劳动争议案件的裁判思路和尺度。

为此，我们希望通过对该批次的7个指导性案例进行系列解读，从中剖析出既有裁判确立的倾向性观点的裁判逻辑和价值取向，以期为企业人力资源管理，尤其对企业合规用工提出操作指引。本文解读的是指导案例179号《聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案》。

一、指导案例179号两大亮点解读

（一）审判思维：穿透性审判思维在劳动争议纠纷的应用

本案是确认劳动关系之诉（案由）劳动人事争议案件中，应用“穿透式审判思维”的典型案件。此外，本案是涉劳动类案件应用劳动法（社会法）“事实优先（第一）”原则的典范。（具体请见图1：审判思维分析图）

（图1：审判思维分析图）

（二）定性分析：案涉法律关系的一次区分与二次细分

本案涉及对案涉合同进行两层法律关系定性的区分与细分。其中北京市海淀区人民法院（一审法院）将案件争议焦点总结为“涉案当事人之间是否存在劳动关系。”[①]北京市第一中级人民法院（二审法院）不拘泥于是否存在劳动关系，而是在一审法院基础上更进一步，将争议焦点高度抽象为“所签合同的性质及法律后果”。[②]

一审、二审法院在案涉法律关系的认定上层层递进，应用名义指称（合同名义）、内容构造（合同核心给付特征与权利义务关系）与当事人目的统合下的“名为某某行为，实为某某行为”的分析工具，[③]先行区分合作关系与劳动关系；再次细分劳动关系与劳务关系，结合从属性原理，最终准确认定案涉法律关系为劳动关系。（具体见图2、图3法院一次区分/二次细分认定图）

（图2：法院一次区分认定图）

（图3：法院二次细分认定图）

随着劳动力（人力资源）要素化、市场化转型发展，当前企业用工形式不断更新，实践中已出现“边界型民事雇佣”替代劳动合同用工的趋势。企业“去”劳动关系、“混”劳动关系、“悬”劳动关系现象明显。企业“去劳动关系”用工，存在何种法律风险？“去劳动关系”用工行为，是否可被劳动人事裁审机关认可？陕西省劳动人事裁审机构如何认定企业“去劳动关系”的行为？前述问题已成为企业人力资源管理的重要课题。参照最高法179号指导案例的审判思维、裁判要点与裁判逻辑，结合律师团队过往代理类似劳动争议案件的成功经验，为企业人力资源管理者提供以下合规用工风险防范与操作指引。

二、“去劳动关系下”企业用工风险防范与合规操作指引

（一）企业常见“去劳动关系”操作与风险

1.部分企业为节省用工成本，或因无专职人力资源管理人员，不与职工签订劳动合同，或者以签订劳务合同、实习协议以及其他民事合同的方式替代劳动合同，意图规避劳动法对劳动者的倾斜保护。

2.因劳务合同、实习协议与其他民事合同等不具备《劳动合同法》第17条第1款规定的劳动合同应当具备的劳动合同期限、工作时间、劳动报酬等核心必备条款，[④]前述合同不能被视为劳动合同。此时一旦裁审机构认定事实劳动关系成立，企业将同时面临未及时签订劳动合同、支付二倍工资差额的法律风险。

（二）陕西省劳动人事裁审机构对企业“去劳动关系”行为的倾向性裁判意见

在确认劳动关系纠纷中，面对企业规避劳动关系、有意“去劳动关系”的用工行为，目前陕西地区劳动人事争议裁审机构的倾向性意见同最高法179号指导案例确立的裁判要点一样，皆秉持“重实质、轻形式”的实质要件认定标准。

即劳动者是否同企业建立劳动关系，在双方主体适格的前提下，需看双方间的关系是否存在人格从属性（受企业指示与管理）、经济从属性（为“他人”工作，从事有报酬的劳动）与组织从属性（劳动者提供的劳动属于企业业务的组成部分）的特征，若具备，双方之间存在劳动关系。

此外，去年年初陕西省高级人民法院（下称“省高院”）发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第5问对此亦作出相类似的规定，[⑤]该条规定“双方无协议约定或者协议约定不明确时，双方之间的用工关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定成立劳动关系的情形，应认定双方劳动关系成立。”在认定劳动者同企业是否存在劳动关系时，省高院亦是秉持实质性判断标准。

（三）“去劳动关系”下企业人力资源管理操作指引

1.企业应当用更为开放的视角看待组织体与人（员工）之间的关系

在我国现行法律体系内，除劳动合同用工外，以利用他人的劳务，或使用他人劳动力为标的的合同至少横跨民法、劳动法与“其他法”三大部门法、用工形式有十几种之多。

企业此时可结合自身行业特色、岗位职能、用工需求等因素，选择适当的用工形式，制定相适应的合同文本。但需注意的是，在合同实际履行过程中，需尽量避免对人员进行实质性的劳动用工管理，如要求人员遵守公司考勤管理、流程审批管理制度等，企业应当按照已选定的用工形式，针对合同约定的工作成果，要求人员按照合同约定、履行合同核心给付义务即可。否则存在被认定名为某某关系，实为劳动关系的风险。

（图4：用工关系类型图）

2.企业应当同与之建立劳动关系的员工订立书面劳动合同，不应恶意规避，也不应随意与员工订立所谓的劳务合同、实习协议。如果与员工签订劳动合同，也需注意在法定期限内签订。

3.企业因生产经营需要，确需招用劳务人员的，需注意：（1）签订书面劳务合同，约定自然人提供劳务的内容、期限、劳务费用的发放、合同的解除条件与违约责任等合同条款；（2）特别约定双方之间建立的是平等主体之间的民事法律关系，应注意避免对劳务人员进行劳动管理，且劳务合同中尽量不要出现要求劳务人员一方遵守劳动纪律或者规章制度表述。（3）自然人因提供劳务所收取的款项应当是劳务费用，而不是工资、奖金、津贴等劳动报酬。

[①]参见（2017）京0108民初45496号民事判决书。

[②]参见（2018）京01民终5911号民事判决书。

[③]参见于程远：《论法律行为定性中的“名”与“实”》，载2021第7期《法学》。

[④]《劳动合同法》第17条规定第1款规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”

[⑤]《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第5问规定，“5.问：快递员、送水员、促销员等从业人员自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作，双方的用工关系如何认定？答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位提供服务，一般应按约定认定双方之间的法律关系。在双方无协议约定，或者协议约定不明确时，双方之间的用工关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定成立劳动关系的情形，应认定双方劳动关系成立。”