工程总承包常见法律问题百问百答（七）｜合同效力篇

本文系工程总承包百问百答系列合同效力第二篇，本文将对擅自分包非主体部分建设工程对分包合同效力的影响、主体工作分包对分包合同的效力的影响、如何认定工程总承包合同中的“实质性内容”、工程总承包合同效力对分包合同效力的影响几个问题进行分析。

Q04

 擅自分包非主体部分建设工程对分包合同效力的影响？

A:根据我国《民法典》第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。即发包人同意是总承包人分包工程非主体部分的重要条件。根据我国《建筑法》第二十九条明确规定，建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给分包单位，除了总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。若建设工程总承包合同中既无约定可以分包，总承包人又未经发包人认可，擅自将非工程主体部分包，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，该行为属于违法分包行为。

通过上述法律规定，未经发包人同意，总承包人分包非工程主体部分的行为构成违法分包。

根据我国《建工司法解释一》第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

因此，擅自分包非主体部分建设工程行为属于违法分包，分包合同无效。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第二款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款

《中华人民共和国建筑法》第二十九条

《建设工程质量管理条例》第七十八条

Q05

主体工作分包对分包合同的效力的影响？

A:根据我国《民法典》第七百九十一条第三款规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的属于违法分包行为。

同时根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，属于违法分包行为，但是钢结构工程除外。

因此，根据上述相关法律规定，除钢结构工程外，将工程主体部分包属于违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为，基于该行为所签订的分包合同应当被认定为无效。另需注意的是，虽然钢结构工程部分的分包合同不构成主体工程分包，但仍可能因未经发包人同意，构成擅自分包而被认定为违法分包。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第三款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款

《建设工程质量管理条例》第七十八条

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条

《招标投标法》第五十八条

Q06

如何认定工程总承包合同中的“实质性内容”？

A：根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

关于何为合同的实质性内容，法律和司法解释没有给出明确答案。但根据《建工司法解释》第二条第一款规定，实质性内容涉及建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，主要是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。

因此，工程总承包合同中的实质性内容，可以从以下两个方面进行考虑：

一、是否影响其他投标人公开、公正、公平的竞标。

如果招标人和中标人在招投标程序结束后，再行订立其他合同内容，而另签订的合同中内容的改变足以影响其他竞标人能够中标或者中标条件，或是具有排除其他投标人中标的可能、提高其他投标人中标条件的内容，可以认定为《招标投标法》第四十六条第一款中的“实质性内容”。

二、是否较大影响招标人与中标人的权利义务

根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》44点，招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

因此，虽然依据我国民法典规定，当事人享有变更合同的权利，但因建设工程施工合同影响较大，其合同变更应受制于招标投标文件及所签订的建设工程施工合同。若招标人与中标人另行订立其他协议时，变更的合同内容实质影响或者决定当事人基本权利义务，较大地改变了双方的权利义务关系，则构成背离合同的“实质性内容”。

根据我国《建工司法解释》第二条第二款，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。意即可以依据总承包合同内容背离中标合同实质性内容为由，确认总承包合同无效。

【法条链接】

《招标投标法》第四十六条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条

《2015年全国民事审判工作会议纪要》44

Q07

工程总承包合同效力对分包合同效力的影响？

A：我国并未对此问题作出明确规定，但在司法实践中存在下述两种观点：

第一种观点认为，若总承包合同无效，分包合同即无效。

主要理由如下：分包合同虽然独立于总承包合同，但分包合同的签订、履行以总承包合同的签订、履行为前提和基础，分包合同可以视为总承包合同的从合同，若主合同若无效，从合同当然无效。

案例检索：（2019）冀民申2401号

第二种观点认为，总承包合同的效力不影响分包合同的效力。

主要理由如下：总包合同与分包合同是两个独立成立的合同，属于不同的合同关系，在合同性质上不存在主从关系。因此在认定合同效力时，应当坚持合同相对性原则，总包合同的效力不影响分包合同的效力。虽然在司法实践中可能存在因总包合同无效导致分包合同无法履行的情形，但合同无效与合同无法履行在法律上是两个完全不同的概念，即使分包合同因总承包合同无效而无法继续履行，也并不能因此认定分包合同无效。

案例检索：（2016）最高法民申53号民事判决书、(2021)陕09民终1101号民事判决书、（2019）豫01民终7443号民事判决书

我们倾向于第二种观点，主合同是指不以其他合同的存在为前提，不受其制约能够独立存在的合同，从合同是指需以其他合同存在为前提，不能够独立存在的合同。虽然工程总承包合同与分包合同在事实的关联，但两者系相互独立的合同，并不构成主从关系，主要有以下几方面理由：1.从主体上来看，总承包合同与分包合同的主体并不相同，分包合同系总承包人与其他主体另行签订。2.从内容上来看，分包合同并非依赖总承包合同，其分包内容具有独立性。3.从我国法律规定来看，总承包合同与分包合同存在各自无效的情形和法律依据，两合同并不存在因主从合同关系而被规定无效的情形。

因此，分包合同与总承包合同系属两个独立不同的合同法律关系，分包合同的效力应当依据我国《民法典》第一百四十三条及相关法律规定的无效情形进行判断，总承包合同效力并不能直接必然影响分包合同的效力。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》第一百四十三条