要件审判九步法 | 第二步：确定权利请求基础规范

上一篇《要件审判九步法|第一步：固定权利请求》，我们对固定权利请求的含义、意义、法官的审查重点和律师的工作要求进行了解读。本文将对要件审判九步法的第二步—确定权利请求基础规范，从权利请求基础规范的含义、确定权利请求基础规范的意义及确定权利请求基础规范的方法三个维度进行阐述分析。

一、权利请求基础规范的含义

权利请求基础规范，是指支持一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范，简而言之，即支持原告诉讼请求的实体法律依据。

完全的权利请求基础规范，须具备要件事实和法律效果两个基本要素，前者是指主体间产生特定权利义务的条件及构成，如行为特征、主体资格等，后者是满足前述要件事实时的具体义务规定。

举个例子，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”中，“尚未履行的/已经履行的,根据履行情况和合同性质”属于要件事实，“终止履行/请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”即为法律效果。

只规定条件或者结果的是辅助性法条或者补充性法条，不能单独作为请求权基础。

“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”中，没有具体的义务规定，属于辅助性规范，须配合其他规范如“借款人应当按照约定的期限返还借款”，共同作为权利请求基础规范。

二、确定权利请求基础规范的意义

最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》的引言中提及，民商事审判工作要注意树立请求权基础思维，在之后更是出版了《民事案件案由适用要点与请求权规范指引》。显然，在当下的民商事诉讼中，充分了解并扎实掌握权利请求基础规范的基本概念和寻找方法，对法官及律师而言，都是必须掌握的基本技能。

权利请求基础规范是当事人诉讼请求得以成立的法律支撑，同时也是法院审理案件的裁判依据。对于法官和律师而言，寻找并确定权利请求基础规范，是处理案件的核心工作。

确定权利请求基础规范作为司法三段论的逻辑起点，是法官审理案件的基本依据和判决正当性的根本保障。在确定权利请求基础规范的前提之下，才能展开具体的法律分析。同时，原审法院确定的权利请求基础规范，也是二审及再审法院的审查对象，以判断是否存在法律适用错误。

对于律师来说，确定权利请求基础规范，是从纷繁复杂的案件事实中理清脉络、把握要件事实的抓手。只有权利请求基础规范得以确定，才能准确拆分要件事实，明确举证的方向和重点，进而寻找抗辩权基础规范，制定诉讼策略。

三、确定权利请求基础规范的方法

确定权利请求基础规范，是一个逐级向下的检索过程，对于新手律师而言，可以参考段清泉老师在《诉讼精细化：要件诉讼思维与方法》一书中提出的以下步骤，“周延而有序”地寻找法律依据，尽可能避免“找不全”和“找不准”的问题。

（一）确定基本权利类型

对于当事人的诉讼请求，完全可能存在多种权利类型来支持。因不同请求权在构成要件、诉讼时效、举证责任、法律效果等方面可能存在诸多不同，故如何准确检索到适当的权利请求基础规范，直接关系到当事人诉讼请求的实现。

新手律师由于实务经验的缺乏，很难直接精准锁定最佳的请求权，故为避免遗漏，同时养成缜密的思考习惯，对于权利请求基础规范的检索，可以参考如下顺序，逐级而下加以确定。

1. 是否属于特别法上的请求权

我国《民法典》的主要调整对象是民事法律关系，因此首先要判断当事人之间形成的法律关系是否应当适用《公司法》、《票据法》、《证券法》、《海商法》及《劳动法》等特别法律规范的规定。

2. 是否属于身份法上的请求权

在确定不属于特别法中规定的请求权基础上，可先看是否属于身份法上的请求权。一来婚姻、收养和监护等身份法律关系较易识别判断，二则对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，优先适用该身份关系的法律规定，如果没有规定，方可根据其性质参照适用合同编规定。

3. 是否属于合同法上的请求权

根据中国裁判文书网公开的司法信息，全国法院2021年作出的一审民事判决书共3466628篇，其中案由为合同纠纷的2650712篇，占比约为76%，可见合同纠纷在民商事纠纷中的重要性和普遍性。对于新手律师而言，从业初期接触最多的也是合同纠纷案件。基于意思自治原则，在当事人之间发生纠纷时，应首先考虑是否存在设立、变更、终止民事法律关系的协议，对于纠纷事项是否有相关的约定。

基于意思自治原则，在当事人之间发生纠纷时，应首先考虑是否存在设立、变更、终止民事法律关系的协议，对于纠纷事项是否有相关的约定。

4. 是否属于类合同请求权

类合同请求权，主要是指与缔结合同相关，但是并非以合同有效为前提而产生的一系列请求权，如缔约过失损害赔偿请求权，无权代理损害赔偿请求权，合同无效或者被撤销之后的返还财产请求权等。

5. 是否属于无因管理请求权

无因管理请求权是指管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务，请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用或者请求受益人对所受损失给予适当补偿的权利。

无因管理以没有法定或者约定的义务为成立条件，故在身份法上的请求权及合同请求权之后检索更为适当，且无因管理作为合法行为，具有一定的违法阻却性，管理人所获利益并非不当得利，故优先于物权请求权、侵权及不当得利请求权考察。

6. 是否属于物权请求权

物权请求权，是指物权人在其物被侵害或者可能受到侵害时，请求恢复物权圆满状态或者避免发生侵害的权利，包括返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。

因物权可因合同行为处分，如当事人之间存在合法的合同关系，则物权请求权行使受限。如租赁期间内，承租人可占有、使用租赁房屋，作为出租人的物权人不能请求承租人返还租赁房屋，此为物权请求权劣后于合同请求权检索之故。

7. 是否属于占有保护请求权

占有人有权请求侵占其占有之物之人返还原物，如占有行为受到妨害，占有权人可请求排除妨害或者消除危险，因占有被侵占或者妨害造成损害的，占有权人可以依法请求损害赔偿。

上述法律条文，主要针对无权占有，以维护社会财产秩序的稳定，但如是基于有效合同关系产生的占有，以合同约定为准，没有约定或者约定不明的，依照有关法律规定。

8. 是否属于人格权请求权

人格权请求权，是指民事主体因其生命权、身体权、健康权、肖像权等权利受到侵害的，有权请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉及赔偿损失等。

由于民事主体可将肖像权等部分人格权许可他人使用，对该种当事人通过合同方式对人格权进行商业化利用的，排除人格权请求权的适用。

9. 是否属于侵权责任请求权

在对上述请求权进行检索之后，可以考虑因人身安全、财产安全受到侵害或者有被侵害的危险而产生的请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任请求权。

10. 是否属于不当得利请求权

不当得利请求权通常被视为矫正无法律原因的财产利益变动的兜底性权利，受损失之人有权请求得利人返还取得的不当利益。得利人如基于合同取得财产利益，存在法律上原因，无不当得利请求权适用空间。

（二）确定当事人诉讼类型

在初步确定确定基本权利类型之后，再根据当事人的诉求判断对应的诉讼类型。一般而言，民事诉讼类型可分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。

给付之诉，即原告请求被告履行一定给付义务的诉。给付义务的对象包括标的和行为，前者如请求被告支付合同价款、违约金或者赔偿损失，后者如请求被告排除妨害、消除危险、停止侵权。

确认之诉，即请求确认某种法律关系存在与否的诉讼。其中，请求确认法律关系存在的为积极的确认之诉，如请求确认所有权、存在投资关系；请求确认法律关系不存在的为消极的确认之诉，如请求确认合同无效。

因在给付之诉中，首先要进行的就是对当事人之间是否存在某种法律关系的确认，即便请求确认合同无效、解除合同，当事人的诉求最终也会落脚到返还财产、支付违约金、赔偿损失等具体的给付请求上，故确认之诉通常会被给付之诉吸收而不单独存在。

形成之诉，即设定、变更或者撤销法律关系的诉讼。当形成判决获得确定后，判决所宣告的法律关系方发生变动，如请求解除、变更或者撤销已经生效的合同。

（三）确定具体的法律规范

在确定基本权利类型之后，结合当事人的诉讼类型，能够基本确定权利请求基础规范的检索方向及类型要求，接下来要解决的就是去哪里找规范、怎么找规范以及找不到规范如何解决的问题。

1. 检索法律规范的渠道

目前，检索法律规范的渠道多种多样，可根据个人习惯结合案件的实际情况选择使用。

法律数据库，常见如Alpha、威科先行、无讼、北大法宝等，国家法律法规数据库作为官方数据库，可靠性更强，但在条文收录数量、检索便捷性等方面有所欠缺。

条文理解与适用，如存在条文理解与适用上的疑惑，不妨翻阅人大法工委或者最高人民法院出版的具体法律的条文理解与适用书籍。

专业搜索引擎，百度、微信文章等作为日常法律检索的快捷手段，能够在短时间内检索出多名律师对某一法律问题的研究成果，其中就包括了引用的法律规范，可以进一步验证有效性和适当性。

2. 检索法律规范的顺序

在规范寻找阶段，新手律师最容易出现的问题就是“找不全”和“找不准”，大多是由于对法律位阶的认识不足。

                                               常见民事法律规范的效力位阶

3. 无可直接适用法律规范的解决

如经过检索，无法找到可以直接适用的法律规范，可以选择依法参照其他类似的法律规范，如对于转移标的物所有权的易货交易，参照适用《民法典》买卖合同的有关规定，然后进行适用的正当性论证。

如果欠缺参照适用的法律规定，可以按照权威司法案例——交易习惯等习惯法——诚实信用原则等民法基本原则的顺序检索。

对于司法案例的检索顺序，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，为最高人民法院发布的指导性案例——最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件——本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件——上一级人民法院及本院裁判生效的案件。

检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。

以商品房买受人因层高不足欲请求开发商赔偿损失为例，首先因当事人之间存在商品房买卖合同关系，确定基本权利类型为合同法上的请求权，锁定检索方向为《民法典》买卖合同编。然后买受人要求赔偿损失，属于给付之诉，明确权利请求基础规范须包含对赔偿损失的规定。

在Alpha数据库中进行法律检索后发现无法找到直接规定层高不足时买受人可向开发商主张赔偿的法律依据，则转入案例检索，可得在当事人对于层高不足的处理没有明确约定时，可以参照适用合同约定的面积误差处理方式确定损失赔偿数额，没有约定的，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。

下篇文章，我们将对要件审判九步法的第三步——确定抗辩权基础规范进行详细阐述，敬请关注！