走出去企业的境外履约风险管理

随着我国“走出去”战略、“一带一路”战略的深入推进，中国企业多在海外建筑领域、投融资领域纷纷布局。企业在境外实施项目会面临法律、财税等多方面的风险。据笔者观察，走出去企业因语言、文化、制度差异，加之企业受制于专业能力不足，对于合同履约管理重视度不够，导致合同履行与预期目标相差较大，后期诉讼中陷入被动。

一. 案件基本情况

天王公司是一家大型国企，2015年6月，该公司与南亚某国能源部签订《公私合营框架协议》，约定由天王公司以BOT模式建设该国某经济开发区的风力输变电工程。2016年3月，天王公司在该经济开发区成立项目公司——天王（南亚）投资管理公司（以下简称“南亚公司”），南亚公司在办理了项目前期手续后，采取公开招标的方式在中国国内选定了项目的施工、监理等承包商。2016年5月，南亚公司与监理中标方丰瑞公司签订监理合同，约定监理服务费60万美元，如因合同发生争议，则由天王公司所在地人民法院管辖。

监理合同履行过程中，丰瑞公司向南亚公司申请支付部分监理费，南亚公司审批同意支付，但同时要求南亚公司开具符合当地税务要求的税票才支付该部分监理费。但根据当地的税务政策，境外公司在当地获得收入的，如能够在该经济开发区注册公司，则可以仅需交纳获得收入12%的所得税，如果未注册则需要额外再行交纳20%的“附加税”。据此，丰瑞公司提出如果开具税票的话，产生的20%的税务成本应当由南亚公司承担。南亚公司则坚持见票付款，所有的税票成本应由丰瑞公司自行承担。双方就税票问题争持不下，丰瑞公司见南亚公司长期不付款，便将其监理人员全部撤回国内。

后丰瑞公司起诉至天王公司所在地法院，要求南亚公司支付全部监理费及逾期付款违约金。南亚公司则辩称，（1）丰瑞公司擅自撤场；（2）未按照合同约定移交监理档案资料；（3）未按照合同约定与南亚公司、施工方签订《工程质保责任书》；（4）未按照所在国税务机关要求开具相应发票。

法院经审理认为，南亚公司为外国法人，本案为涉外民事案件。双方在合同中选择适用中国法律，故本案应该适用中国法律。因南亚公司已经审批同意支付丰瑞公司的30万美元监理费，故该部分监理费应予以支付。对于剩余监理费，双方均认可该项目已经投入使用，南亚公司认为丰瑞公司在合同履行期内擅自撤场，但并无相关证据证明。丰瑞公司称其完整地履行了合同义务亦无证据证明，考虑到项目已经实际投入使用，且项目施工工期因该国政府因素在原有工期上有较大幅度延长，因此按照合同约定总价的基础上扣除20万美元，最终判决南亚公司向丰瑞公司支付40万美元。至于南亚公司以丰瑞公司不开具发票为由拒不付款的主张，因合同中并未明确约定将开具发票作为付款的前提条件，对于该抗辩理由不予支持，如南亚公司因为丰瑞公司不开具发票给其造成税务损失的，可以另行起诉要求丰瑞公司赔偿因此造成的损失。

二. 案件点评

本案事实并不复杂，法律关系也比较明确。酿成纠纷的原因是双方在合同缔约、履行中均存在缺失。作为南亚公司而言，在合同中并未约定开票是付款的条件，但却片面要求见票付款。加之合同履行过程中，没有书面催告督促丰瑞公司履约，造成无法对于丰瑞公司的违约行为形成制约，为后续诉讼形成证据。

作为丰瑞公司而言，在就付款发生争议后，未按照合同约定向南亚公司进行催告，也未按照合同约定解除合同，二是擅自撤离，给南亚公司造成损失。因此法院根据案件证据情况，合理划分双方过错，做到了公平公正解决纠纷。

三. 境外履约管理存在的问题

本文所引案例虽是个案，但在一定程度上能够反映走出去企业在境外承揽项目所存在的共性问题，主要为以下几点：

（一）缺少项目前期的税务、法律等方面的调研。

企业在走出去时因为语言、文化、制度等方面的差异，往往倾向于用国内思维去处理项目，加之在初期，因未能看到相应的市场效益，企业一般不愿在前期投入太多成本，导致对项目所在国的税务、财务、法律等方面缺乏调研。

税务风险是中国企业在海外进行投资建设的主要风险之一，尤其是在项目所在国整体的法治环境、营商环境并不理想的情况下，此种风险更为突出。

回到案例中，南亚公司不付款的一个重要理由是丰瑞公司未向其开具发票，从财务管理角度看，此种要求具有合理性，因国内的交易习惯为卖方交税，“先开票，后付款”已经形成定式思维，国内企业在涉外合同中也容易“想当然”，因此对合同价是否含税，开票是否为付款的前置条件并未做约定。但是从法律角度看，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，在《西宁世纪佳和房地产开发有限公司、中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（案号：(2020)最高法民终158号）中，最高院认为，开具发票只是一种合同附随义务。因此，除非合同明确约定开具发票是付款的前提条件，发包人不能以此为由不支付工程款，这也是为什么法院没有支持南亚公司抗辩的原因。

另外，从事实上来讲，形成税务争议的根本原因是双方均未对当地的税务政策进行深入了解，导致对于如要开票，额外产生20%的税务成本如何承担产生分歧。由此可见，对所在国税收政策进行调查、了解，梳理出潜在的税务风险，在合同中设置相关条款可以有效化解此类风险。

（二）未针对合同的核心风险点作出安排，简单套用国内合同范本。

合同是当事人之间的“宪法”，但这个“宪法”除对应对于交易作出构建性安排之外，还应当考虑实际操作中存在的障碍，以及因此种障碍可能产生的风险，对于特定风险作出针对性的规避、化解措施。而走出去企业往往因为“片面”抢抓市场机遇，对境外市场陌生，对于法律风险重视不够等多个因素，忽视对合同作出针对性安排，较为常见的是在工程领域套用国内合同范本，而未结合项目本身对于合同作出具体调整，以至于发生争议后缺乏定分止争的依据，被迫适用当地法律规定解决，导致案件结果可预期性降低。

例如，南亚公司在设置合同时直接适用住建部《建设工程监理合同示范文本》，该示范文本条款专业性较强，且相关条款全备，具有重要的参考及援用价值，但该合同作为通用性较强文本，未针对核心风险作出约定。

（三）合同履约管理不足。

合同是当事人之间的“锁链”。交易相关所有工作均需遵照合同约定执行，双方所有行为都应受到到合同的约束。但合同并不会自动纠正一方的违约行为，而是需要守约方及时行使监督整改、通知催告等权利，才能保证合同被遵守。同时，在合同被违反的情况下，相关的监督措施也可以转化为证明对方违约的重要证据。因此，良好的履约管理措施，可以起到固定证据，避免合同权利过期等作用。

本案中，丰瑞公司存在多处违约情形，如：（1）未按照《监理合同》移交相关的监理档案；（2）擅自退场等等；（3）未提交结算办理资料和签订质保文件。但在此过程中，南亚公司并未发函要求纠正。缺少上述固定动作将直接造成无法证明对方是否存在违约、违约程度、以及造成的损失情况，还可能被认为是违约行为是一种默许，系双方对于合同的条款的变更。以丰瑞公司撤场为例，本案诉讼过程中，南亚公司确实无法证明丰瑞公司的撤场时间，进而无法准确计算丰瑞公司违约给项目造成的损失。

上述问题在一定程度上反映出走出去企业在参与境外项目的履约管理存在不足，此种不足直接造成诉讼中无法提供证据，进而导致相关的诉讼请求和抗辩主张难以被采信。

四.应对方案

对于海外建设工程承包而言,简单的施工承揽早已经非常少见。中国企业早已经应用更加复杂的工程建设模式，例如小比例投资EPC项目，BOT模式等等，这种变化对企业的风险防范和争议解决能力提出了更高的要求。风险防范和争议解决的效果很大程度上取决于前期的风险防范和履约管理能力。这就要求走出去企业做到：

（一）做好签约前法律风险防控。

做好事前防范，能够减少纠纷，以及纠纷发生后能够有效地应对。故应当加强从项目的前期调研、中期招标、后期签约的全过程的法律风险把控，使法律风险防范成为项目管理的重要组成部分。

1.国外的法律制度、商业习惯与国内均存在不同程度的差异，应当避免简单用国内的法律思维、商业习惯，以国内规则推测国际规则，造成事前防范不足，形成潜在纠纷。

2.做好前期的尽职调查工作，例如项目所在地的税收政策、法律制度、项目监理规范等，并将尽调中发现的潜在风险点在招标文件中予以明示，例如明确合同金额为含税总价，付款条件为提供收款收据和发票后付款等，要求投标人予以完全响应。在合同中设置陈述与保证条款，让相对方对潜在风险事项的可能的后果进行陈述和保证，并约定相应的违约责任。

3.严把合同签订关。逐步形成境外项目统一合同范本，最大限度地防范合同范本的法律风险，避免因表述不当导致法律争议而给项目带来经济上的损失。同时，严格执行财务、税务、法务审查制度，预见可能产生争议的风险点，针对具体项目定制符合实际情况的税务筹划、准据法适用、仲裁或诉讼管辖机构的相关条款，最大限度地杜绝合同签订的法律风险。

（二）加强合同履约风险管理。

除合同前期招标、签约外，合同履行过程中双方权利义务是否落实至关重要。因此需要：

1.及时履行催告、通知程序，以达到固定证据，确认事实，为后续的仲裁或诉讼提供证据支撑的目的。

2.及时行使法定权利或合同权利。

在合同履行过程中，如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、丧失履约能力，或者恶意违约等情形的，可以行使不安抗辩权中止履行合同并及时通知对方，对方在合理期限内经过催告仍不恢复履行合同，则应当及时解除合同并要求承担违约责任。

3.妥善保管合同履行的过程性资料。

在合同履行过程中，应妥善保管与合同签订和履行相关的往来函件、数据电文（包括电话录音、传真、电子邮件、微信、短信）等资料，避免发生纠纷后，无法证明合同履行情况。

4.严格按照合同约定支付进度款。

避免“重结算、轻进度”的付款习惯，尤其是履约周期较长的合同，应根据进度按约支付进度款，避免产生因为迟延付款产生利息，也可以有效避免相对方因为迟延支付停止履行合同。

5.由专业律师协助审阅合同履行过程中双方的往来函件，提示风险，协助建立健全合同文本，指定履约操作规范，并定期总结项目执行中出现的法律及管理问题，制定整改方案。