专家课程分享 | 行政协议的理解与司法实务

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发布时间:

2023-03-29

行政协议为什么认别难?听听专家怎么说

关注前沿视野,提升专业素能,3月1日,永嘉信“专家公益大讲堂”第二期《行政协议的理解与司法实务》课程开讲,课程就行政协议的性质、种类、特征以及司法审查中的要点进行了深入分析讲解。以下为线上课程的文字整理,分享给大家。

一、行政协议认别难的原因

过去很长一段时间,学术界与实务界在关于行政协议的认定以及界定标准问题上,始终未能达成一致意见。这种模糊不定的状态使得在司法实务中,各地的法官在无统一裁量标准的情况下,往往做出相悖的裁判结果,严重影响到司法的权威性与稳定性。

从理论层面分析,由于行政协议立法体系的缺失,学界关于行政协议性质出现了众多不同的观点,民法界与行政法界就行政协议属于民事合同还是行政合同展开了多年的交锋;有观点认为,有民事合同就可以通用,不必另起炉灶,有观点认为行政协议兼具行政管理目的与民法合同特征,属于混合性质;行政法学者认为行政协议具有行政性质,应由行政法进行调整。理论上的不统一,是导致实务中对于行政协议的认定和识别存在困难的原因之一。

从实践层面来看,由于法律规定的不完善,不同法院以及法官对于行政协议引发的纠纷究竟是由民事审判庭审理还是行政审判庭审理各执一词,使得在审判中,行政协议案件纠纷既有由民事审判庭审判的案例,也有由行政审判庭审判的案例。由此,就造成不同审判部门对于行政协议的认定各有不同标准,从而导致审判结果各异。以国有土地使用权出让合同纠纷为例指出,过去最高人民法院民事审判庭与行政审判庭就国有土地使用权出让合同纠纷是究竟由民事审判庭审理还是由行政审判庭审理问题上“神仙打架”,直到2020年《最高人民法院民事案件案由规定》修订,明确将国有土地使用权出让合同纠纷规定为民事案由,自此,关于国有土地使用权出让合同纠纷的性质才尘埃落定。

时至今日,行政协议的各方面理论研究都得到极大发展,行政协议性质的识别问题目前已无较大争议。2014年《行政诉讼法》修改,从法律上确定使用行政协议这一用语。2015年4月,《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条第1款首次对行政协议的概念予以界定,行政协议即“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。2019年11月,《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条规定了2.0版本的行政协议定义,即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。通过行政协议名称以及定义的演变可知,“行政协议”名称的使用摒弃了学术研究领域一贯使用的行政合同、行政契约,是因为合同、契约这些词具有浓烈的民事色彩,而协议更具中立性,由此可以看出,法律有意将行政协议与民事合同区分开来,独立于民事合同。

二、行政协议的特征

(一)主体要素:原告—被告恒定—行政优益权

行政协议与民事合同在合同主体上即存在着重大区别。在民事合同中,合同主体双方之间地位平等,并无任何隶属关系,而行政协议的双方当事人为行政主体与行政相对人,双方之间地位并不平等,其中一方当事人承担着行政管理监督者与合同缔约者的双重属性。行政主体相较于行政相对人,被法律规定或者合同约定赋予了行政优益权,即合同订立后,允许行政机关出于公共利益需要,单方变更或解除合同。行政优益权的存在实际上是行政协议中的行政主体行政管理监督者这一重属性的外化体现,它是行政协议的一大显著特征。在因行政协议引发的纠纷案件中,原告与被告的诉讼地位是固定的,即原告为行政协议的行政相对人一方,被告恒定为行政主体一方。这一点不同于民事诉讼,也是由行政诉讼的特殊性所决定的。如果原告一方当事人不予遵从或履行行政协议,行政机关按照法定程序和法定职责可以行使行政优益权,通过行政处罚、行政强制等权力促使行政相对人履行行政协议,或申请法院强制执行,这本身就是行使公权力行为而非救济行为,因此不需以原告身份提起诉讼。另外,按照行政协议的司法解释,也不允许作为被告的行政机关在诉讼中提起反诉,因为提起反诉,其诉讼地位相当于反诉之诉的原告。

(二)目的要素:为实现行政管理或公共目标

目的要素是指“实现行政管理或者公共服务目标”。其中,“行政管理目标”更多地体现着传统观念中行政机关高权行政、干涉行政的一面,而“公共服务目标”则更多地体现着现代社会行政机关给付行政、服务行政的一面。

行政协议作为行政机关为实现公法上目的的一种重要手段,“行政管理或者公共服务目标”这一目的要素能够最大程度地涵盖行政机关所担负的公共任务的范畴。与此相反,民事合同的订立目的则在于实现合同各方当事人的私人权益。因此,目的要素乃是区分行政协议与民事合同的一个显著标志。尽管如此,在行政协议的认定上仍须注意,涉案合同是否同时满足了主体要素、意思要素以及内容要素,假若缺乏双方意思表示的一致,其实际上则是行政机关的单方行政行为,而非行政协议。

(三)意思要素:协商订立

意思要素是指“行政机关与公民、法人或者其他组织协商订立”,即行政协议的签订双方是在协商的基础上,各自作出意思表示并达成一致。这一点是行政协议与民事合同的一大相同点,也体现着二者共同的上位概念“合同”的协商属性。

既然意思表示一致为民事合同与行政协议的共同点,为何说其也是行政协议的特征之一呢?行政主体与行政相对人进行协商从而订立行政协议,意味着双方并非传统行政法视角下的管理者与被管理者的角色。行政机关与行政相对人意思表示一致而达成行政协议,其前提是合同双方在合同的订立、履行过程中均具有独立且平等的法律人格,理应受到法律的平等保护。尽管有时在行政协议缔约时双方地位并不均等,但行政协议成立生效后,就要依法保护双方当事人合法权益。

(四)内容要素:具有行政法上的权利义务内容

内容要素是指“行政法上权利义务内容”,即行政主体与行政相对人所享有的权利以及所承担的义务。行政协议在内容上应当包含协议主体所享有的权利和义务,这些权利和义务的内容在相应的行政法律、法规中可以寻觅。如,拆迁安置补偿协议的权利义务内容可以在《国有土地征收与补偿条例》寻觅,政府特许经营协议的权利义务内容也有相关法规可以依据。这涵盖着所有民事主体所不能享有的公法上的权力或权利内容,而非仅仅体现在行政优益权上,其亦是目的要素“行政管理或者公共服务目标”的具体化表征。

行政法上权利义务内容是基于行政活动受到行政法律规范的调控而产生的。其中,行政活动既包括行政主体的单方行政行为,也包括双方达成的行政协议。而民事合同的内容则是民事主体之间的民法上权利义务内容,与行政协议所包含的公法上权利义务内容之间具有显著的差异。也正是因为内容要素作为合同的客观方面相较于目的要素作为合同的主观方面更容易探究,故内容要素在行政协议的综合判断标准中的地位日益凸显。

三、行政协议的种类

目前,《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》在第2条中对于行政协议的种类进行了明确列举,即有名协议,包括:

(一)政府特许经营协议;

(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;

(三)矿业权等国有自然资源使用权出让协议;

(四)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;

(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;

(六)其他行政协议。

除了以上几种协议之外,对于治安担保协议、招商引资协议、行政和解协议、国有资产承包经营或租赁协议、行政机关委托科研咨询协议等种类的协议,目前对于其性质是属于民事合同还是行政协议,因协议订立的实际情况不同,因此其目前处于一种左右摇摆状态,需根据协议具体条款进行判断,尚未形成定论。待日后条件成就,即会将其纳入行政协议的范围内。

四、行政协议诉讼中的司法审查

(一)诉讼期限

《行政协议规定》第25条规定,原告对行政机关不依法履行,未按照约定履行协议提起诉讼,诉讼时效参照民事法律规范确定;对行政机关变更,解除行政协议等行政行为提起诉讼的,起诉限期依照行政诉讼法及其司法解释确定。

对形成于2015年5月1日之前的行政协议产生的纠纷,当时的法律、行政法规、司法解释或者我国缔结或参加的国际条约没有规定其他争议解决途径的,作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼,人民法院可以依法受理。起诉期限适用于与传统行政诉讼审查对象一样体现单方性、高权性特点的行政机关单方变更、解除协议等行为。诉讼时效制度则适用于公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议等协议履行行为提起诉讼或者其他因行政协议提起诉讼的案件。

(二)举证责任

关于行政协议纠纷举证的规定见《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第10条,在行政协议案件过程中,举证责任的分配按照《行政诉讼法》的规定,行政机关负有对作出行政行为的合法性承担举证责任。而负有的是对协议履行的争议,由负有履行义务的当事人承担举证责任,而原告主张撤销解除行政协议的,对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。

(三)对行政协议的合法性与契约性审查

《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第11条是关于法院审理行政协议案件审查的原则。因行政协议兼具行政管理性与契约性,这就决定了法院审查行政协议案件时,要对合法性进行全面审查。也就是说签订协议的主体、签订协议的程序、签订协议使用的法律依据以及是否滥用职权等等,依据规定法院都要进行审查。

如果原告认为被告未依法履行或者未按照约定履行,法院审查应当对原告的诉讼请求事项提出进行审查,遵循原告选择的权利。

(四)行政协议案件的法律适用

《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第27条是关于行政协议案件的法律适用问题,在该条中,对于参照民事法律采用了两种表述,即“应当”“可以”。人民法院审理行政协议案件,应当适用行政诉讼法的规定;行政诉讼法及其司法解释是审理行政争议的依据,在审理行政案件中应当首先适用,这是行政协议案件的性质决定的,应当根据上述规定首先适用行政诉讼法及其司法解释的规定。行政诉讼法没有规定的,参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件,可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。此处的“可以”便给法院留下一定的自由裁量余地,在行政实体法无相关规定时,参照适用民事法律规范。

* 本文由永嘉信实习律师李宇航整理

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