涉外实务|从中外司法实践讨论备忘录的法律性质

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2023-05-09

司法实践中“备忘录”法律性质的判定

备忘录(Memorandum)作为一种使用频率较高的法律文书形式在国际合作、跨境商事事务处理中广泛被运用。

备忘录的使用目的一般可以分为四种类型:一为记录性的(Minutes),将谈判的题目、争议或合作的解决办法、共同点、分歧点、彼此提出的意见要点、实事求是地记录下来;二为确认性的(Confirmatory of Memorandum),将谈判的主题、讨论的问题与解决办法中彼此同意遵守执行的具体条款,记录下来并加以确认,实质上属于一种单项协议或为补充性的附件协议;三为理解性的(Memorandum of Understanding),将谈判的结果以书面形式固定,以说明各方对一主题已取得某种程度的理解并加以阐释,作为将来进一步谈判的根据与参考;四为外交文件及其他,阐明一国政府对于某一事件或问题的立场或进行辩驳,或者在外交会谈后所制作的记1在商事领域,特别是涉外商事贸易中,第三类理解性的谅解备忘录(Memorandum of Understanding,MOU)使用最为频繁。

一、英美法系及我国对备忘录的法律性质认定

在英美法系下,如仅使用“备忘2一词作为法律用语,一般是指交易或合同条款的非正式书面说明或记录、非正式书面交流方式、或一方当事人向法院提交的关于其法律论点的书面声明。

与之相对的,使用“谅解备忘3则是指代一份详细说明预计签订合同或其他一些协议的各方的初步理解的书面声明,是对正式合同非承诺性文字。虽然一般不认为其具有法律约束力,但可以用以证明各方愿意采取必要行动来推进合同订立的书面文4

在我国法律体系中,无论是备忘录或谅解备忘录均不属于定义严格的法律概念。在正式的法律规定中,仅在2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二52020年已修改)中提及“备忘录”并将其认定为预约合同。但在2020年施行的《民法典》第四百九十五6预约合同的条款中又没有备忘录的相关认定,直到2022年11月4日最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》(以下简称“民法典合同编解释征求意见稿”),在第七7对预约合同的认定条款中才又重新提及了备忘录。

结合《民法典合同编解释征求意见稿》第七条、司法实践以及中华全国律师协会发布的律师服务业务操作指8规定,对备忘录的性质认定应当根据其形式、具体的内容条款及后续各方的实际履约行为综合进行判断,一般可认定为四种类型:1.不具有法律约束力的磋商性文件;2.框架协议;3.满足一定条件可认定为预约合同;4.满足合同成立条件的本约合同。

相较于英美法系,我国在司法实践中对“备忘录”的认定范围更广,为避免因备忘录签署导致实际法律效力与当事人意愿不一致,对于备忘录的法律性质可以依照以下争议案件所形成的司法观点进行参照判定。

二、备忘录仅记载各方协商过程而无意创设彼此间的权利义务关系时,其被认定为非法律意义上的合同,是不具有法律约束力的磋商性、谈判性文件

案号 | 一审:(2016)京0106民初12350号|二审:(2017)京02民终4857号

2015年10月26日,动向公司与派克兰帝公司签订《备忘录》,载明:“动向公司与派克兰帝公司于2012年签订的kappa kids品牌使用授权协议即将到期,双方最终确认将于第二期合作期间采用新的合作形式,特整理形成如下合作要点及关键问题,以便双方未来能基于以下内容形成进一步明细的合作意向。”在备注部分注明:“以上合作要点已获得双方的一致认同,如仍有未尽事宜则希望双方基于合作的态度共同协商解决。随后我们还将邀请双方的法务团队及外部律师团队共同起草更为详尽的合作协议,最终合作条件以双方确认的合作协议为准。”

根据生效判决书,在该案中,根据《备忘录》具体载明的内容,其首部明确定性为系根据“业务运营中所出现的具体问题,特整理形成如下合作要点及关键问题”,备注部分也进一步说明“最终合作条件以双方确认的合作协议为准”。其实质只是对合同阶段进展的记录,对未来合作的预期,而并非创设彼此间的权利义务关系,其本身欠缺当事人缔约及自愿受约束的意思表示,故不能认定《备忘录》具有约束双方的效力。

承办法官倪燕在《人民司法·案例》2018年第14期中在对本案的评析中认为:如果备忘录仅为记载各方协商过程,或各方对未来合作的预期或其他意思陈述,而无意创设彼此间的权利义务关系时,备忘录只能反映意思表达的事实,而不产生法律上合同的拘束力。同时,倪燕法官认为本案《备忘录》备注部分注明的“我们还将邀请双方的法务团队及外部律师团队共同起草更为详尽的合作协议,最终合作条件以双方确认的合作协议为准”属于当事人约定的在一定意义上会导致法律约束力丧失的辅助条款。因此,不能认为本案中的《备忘录》是符合合同生效要件或各方实质上达成了订立合同的合意,产生合同效力的法律意义上的合同。

值得注意的是,该意见在2020年《民法典合同编解释征求意见稿》第七条中对备忘录性质认定为是预约合同的判断中“但是当事人约定该文件不具有法律约束力的除外”也得到了认可。

三、在备忘录中当事人对具体事项达成了一致的意思表示并在后续签订的具体协议对该事项进一步进行详细约定,备忘录被认定为是框架协议

框架协议是1967年德国联邦法院针对新交易形态下双方当事人多次签订相同类型的合约而提出的一种概念,是当事人多次共同或者协商而拟定的具有基本框架及其他基本条件的合约。框架协议在理论和实践中虽然在其属于预约合同还是本约合同仍然存在争议,但基本认为对于相关各方还是存在一定的法律约束性。

案号 | 二审:(2019)最高法民终231号|再审:(2020)最高法民申796号

2006年12月9日,广东广弘公司、贵阳国鼎公司、中国建设银行股份有限公司贵阳城北支行(以下简称建行城北支行)共同协商,并签订《合作备忘录》,约定:“鉴于广东广弘公司与贵阳国鼎公司已达成合作意向,广东广弘公司有意参与贵阳国鼎公司的资产重组。拟从重组智亿大厦资产着手,设立广弘国鼎公司进行重组工作,为保障资产重组工作顺利推进,作如下安排:1.……8.2006年12月25日起,各方对下步资产重组计划进行协商谈判,开展相关尽职调查,力争尽快完成对智亿大厦的整体重组工作。”2007年7月30日,贵阳国鼎公司与广东广弘公司签订《服务协议》,约定:“1.贵阳国鼎公司同意聘请广东广弘公司作为‘国鼎家电’重组的独家财务顾问,负责为贵阳国鼎公司的重组制定详细的框架方案和实施方案,并(协助贵阳国鼎公司)组织实施重组方案……”

最高院在二审中认为:《合作备忘录》第8条约定的事项是贵阳国鼎公司、广东广弘公司对资产重组达成一致意愿,作出了将在履行完毕《合作备忘录》所约定的其他义务后再对资产重组具体工作进行协商的意思表示。通过贵阳国鼎公司与广东广弘公司其后签订的《服务协议》来看,双方对重组事项进一步进行了详细约定,可见该《服务协议》是对《合作备忘录》的延续和细化,即《合作备忘录》系双方对资产重组所约定的框架协议。

四、备忘录中具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示,可被认定为是预约合同

《民法典合同编解释征求意见稿》第七条中规定,当事人以备忘录的形式约定将来一定期限内订立合同,或者为担保将来一定期限内订立合同交付了定金,能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的,人民法院应当认定预约合同成立。一般而言,预约合同的成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要9

案号:(2020)沪0115民初1614号

2018年11月12日,原告(甲方、转让方)与被告(乙方、受让方)签订《关于009项目转让之备忘录》,备忘录载明:鉴于“YGY009药物学研究”和“YGY009防治结肠癌化疗后复发的药理药效研究”项目(以下简称“009项目”)为原告作为课题承担单位并聘请韩伟作为特聘专家主导的研究项目,现原告同意将009项目的技术成果转让给被告,就本次交易事项,达成以下共识:……第二条,转让价格。009项目的转让价格暂定为1,000万元(不含设备费),以双方认可的评估机构出具的评估报告确定的数额为基础,协商后确定;……第六条,其他。如被告承诺能在三年内支付009项目的全部转让费用及相关设备费用,原告愿意给予折扣;本次交易在原告向上级部门申请批准后,原、被告双方根据本备忘录确定的基本原则和内容再行签署正式的交易合同,细化交易细节,本备忘录各项工作的实际实施以最终双方签订的转让协议条款为准。

法院认为,涉案备忘录对于待转让的技术和设备的具体内容、转让价格、付款时间等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定,属于未决条款,需在订立《技术转让合同》和《设备转让合同》时协商一致予以确定。同时,双方事实上在《备忘录》中第二条及第六条的约定说明该备忘录是原、被告双方为将来签订正式的转让协议所进行的磋商及合意。因此,本院确认原、被告双方于2018年11月12日签订的涉案备忘录是以将来签订转让协议为目的的预约合同。

案号:(2014)宁民初字第22号

2009年12月17日,软件园开发公司(甲方)与加拿大枫叶公司(乙方)签订《加拿大枫叶能源进驻江苏软件园吉山基地投资合作备忘录》约定:乙方在江苏软件园吉山基地内注册成立外商独资法人公司,公司注册资本金不少于5000万美元;乙方建设的项目名称为加拿大枫叶能源中国地热能研发中心;双方约定,成立工作组在2010年3月31日前完成项目地块转让的手续办理等工作。在本备忘录签署后,乙方于2010年1月15日前一次性支付500万元定金。备忘录还约定,双方在项目中的详细责任和权利将取决于双方的进一步协商,并在之后的正式协议中进行约定。2010年1月12日,南京枫叶技术能源公司代为支付软件园开发公司500万元定金。

法院认为,备忘录对原告软件园开发公司与被告加拿大枫叶公司合作框架的基本内容如案涉投资项目的进展情况、双方承诺履行的义务、工作组的成立等基本内容均作了约定;但原告与被告加拿大枫叶公司在备忘录中也约定,双方在项目中的详细责任和权利将取决于双方的进一步协商,并在之后的正式协议中进行约定。上述约定表明涉案备忘录并非正式的、最终履行的协议,而是双方当事人为进行投资合作初步签订的预约合同。该备忘录在性质上虽是预约合同,但从备忘录签订后双方资产的交接、定金给付等义务的履行上表明,该备忘录对原告与被告加拿大枫叶公司均具有相应的约束力和履行内容。

五、当事人在备忘录中就主要内容达成合意,符合合同成立条件,备忘录可被认定为本约合同成立

《民法典合同编解释征求意见稿》第七条中规定,当事人订立的备忘录已就合同的主体、标的、数量、价格或者报酬等主要内容达成合意,符合合同成立条件,如当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同,或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的,人民法院应当认定本约合同成立。

我们可以理解为,当备忘录体现了签署各方合意的意思表示,且各方明确表示受该意思表示约束,同意创设法律上的权利义务关系,那么如果备忘录符合合同的生效条件,该备忘录具有合同性质;另外,备忘录虽是记载签署各方对协商事务的某些一致安排,但各方明确表示愿意承担相应的法律后果,若该意思表示具有合同法上承诺的性质,则该备忘录实质上也达成了订立合同的合意,产生合同效力。

案号 | 二审:(2020)京02民终9779号|一审:(2020)京0115民初11704号

2018年9月25日,彬腾公司与金博公司就“关于承包商彬腾公司工程结款工作的推进协商”形成《内部备忘录》约定:1.青岛海上嘉年华项目结算经为8575235.09元,我方已付4061744.33元,未付4513490.76元,经双方共同商定,彬腾公司同意以业主方开发建设单位青岛海上嘉年华项目住宅及公寓商品房三套等额抵付,房屋抵付款折后价为6390193.8元(具体房源信息、最终房款详见抵房协议书);……

彬腾公司与金博公司签订的《内部备忘录》性质为以物抵债协议。对于彬腾公司而言,以取得抵债房屋所有权为合同目的。在当事人没有明确约定排除该等备忘录法律约束力的情况下,应当视为双方签订的本约合同,具有相关效力。

案号:(2018)鲁09民初206号

2016年10月26日,科洋公司作为甲方(债权人),润银公司作为乙方(债务人),双方签订《备忘录》,内容为“甲乙双方于2012年签订的采购合同,乙方尚欠甲方款项8563049.2元。现经双方友好协商达成如下协议:第一条:付款方式,于2017年3月25日至2017年5月25日,每月支付100万元,2017年6月25日至2017年7月25日,每月支付200万元,2017年8月底结清尾款。第二条:如上述还款期间,乙方有深交所非公开发行企业债券,经甲方书面确认,可把剩余款转为认购乙方发行的企业债券。第三条:如果乙方有任何一期未按上述时间足额给付,则甲方有权就剩余全部尾款向山东省东平县人民法院提起诉讼。乙方还须向甲方支付所欠尾款的利息(月息千分之六)。”

在上述约定中,当事人实际上已经就履约主体、标的、数量、价格、违约责任等主要内容达成合意,各自主要的权利义务约定明确,法院认为双方签订的《备忘录》性质上系还款协议,是双方真实意思表示,内容不违背法律法规规定,属有效合同。

总的来看,因为备忘录在我国法下并不是严格的法律文书,并且在实践中存在多种形式,对其性质应当个案认定,根据其形式、具体的内容条款及后续各方的实际履约行为综合进行判断:

1.如备忘录仅记载各方协商过程而无意创设彼此间的权利义务关系时,其则会被认定为是不具有法律约束力的磋商性、谈判性文件。

2.备忘录中当事人对具体事项达成了一致的意思表示并在后续签订的具体协议对该事项进一步进行详细约定,备忘录则被认定为是框架协议,根据其具体详细程度再来认定构成预约合同抑或本约合同。

3.当备忘录中具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示,可被认定为是预约合同。

4.当事人在备忘录中就主要内容达成合意,符合合同成立条件,备忘录可被认定为本约合同成立。

1.隋淑静《备忘录的法律性质与效力刍议》.

2.Bryan A.Garner.Black's Law Dictionary[M].Thomson West:”memorandum.1.An informal written note or record outlining the terms of a transaction or contract 2.An informal written communication used in offices 3.A party's written statement of its legal arguments presented to the court.”

3.Bryan A.Garner.Black's Law Dictionary[M].Thomson West:”A written statement detailing the preliminary understanding of parties who plan to enter into a contract or some other agreement;a noncommittal writing preliminary to a contract.”

4.Although an MOU is a formal document,it is typically not legally binding.Instead,the MOU is used to demonstrate each party's willingness to take whatever action is necessary to move a contract forward.https://www.contractscounsel.com/t/us/memorandum-of-understanding#toc--is-a-memorandum-of-understanding-legally-binding-

5.2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”

6.《中华人民共和国民法典》第四百九十五条:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

7.2022年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则部分的解释(征求意见稿)》第七条:“【预约合同的认定】当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式约定将来一定期限内订立合同,或者为担保将来一定期限内订立合同交付了定金,能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的,人民法院应当认定预约合同成立,但是当事人约定该文件不具有法律约束力的除外。

8.当事人订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等已就合同的主体、标的、数量、价格或者报酬等主要内容达成合意,符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件,如当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同,或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的,人民法院应当认定本约合同成立。”

9.《律师从事税法服务业务操作指引》:“32.2律师审查企业与政府备忘录、会谈或会议纪要。备忘录、会谈或会议纪要(备忘录性质的文件),因其内容有别,往往具有不同的法律效力。如果备忘录具备合同成立的基本要素或要件且经双方签字确认,则该备忘录具有合同性质,产生类似合同的效力。但如果备忘录中虽记载了签署各方认可的相关事实,并就相关问题进行了讨论,但并未有约定、承诺或其他具有权利义务性质的表述,则该备忘录不能对签署各方产生法律上的约束力。律师应协助企业审查明确企业与政府签署的备忘录、会谈与会议纪要的性质。”

关键词:

涉外,永嘉信律师事务所,西安律师


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