证券虚假陈述评述系列 | 上市公司董监高的责任认定及抗辩策略（上）

近年来，上市公司虚假陈述事件频出，上市公司董监高在公司治理和信息披露过程中面临的风险与日俱增。这对于董监高人员在信息披露合规、风险管控方面提出更高要求。

本文分为上下两个部分，就上市公司虚假陈述事件中董监高人员的责任类型、民事责任认定及抗辩策略进行详细阐述。本文上半部分就此类案件董监高可能承担的责任类型及其认定标准予以探讨。

一、董监高在信息披露工作中的职责

上市公司的董事、监事、高级管理人员作为公司的主要管理、监督者，在信息披露方面承担着重要的职责。结合《公司法》《证券法》《上市公司章程指引》《上市公司信息披露办法》等规定，董监高在信息披露工作中的具体职责包括：

【董事】

1. 及时了解并持续关注公司经营、财务状况；

2. 了解公司已发生的或者可能发生的重大事件及其影响；

3. 主动调查、获取决策所需要的资料；

4. 对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。

【监事】

1. 依法检查公司财务；

2. 对公司董事、高级管理人员履行信息披露职责的行为进行监督；

3. 关注公司信息披露情况，必要时可聘请中介机构提供专业意见；

4. 对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核、签署书面确认意见。

【高级管理人员】

1. 及时向董事会报告有关公司经营或者财务方面出现的重大事件、已披露的事件的进展或者变化情况等；

2. 对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。

上市公司董监高应保证公司及时、公平地披露信息，并对所披露信息的真实、准确、完整性负责。如出现信息披露违规或虚假陈述情况，相关董监高将与上市公司一并承担责任。

二、董监高责任类型

上市公司发生虚假陈述行为后，相关董监高可能承担的责任类型包括行政责任、民事责任及刑事责任。

（一）行政责任

1. 处罚依据

针对上市公司虚假陈述行为，行政部门主要通过行政处罚追究上市公司及相关人员责任，主要依据为：

《证券法》第一百九十七条第二款“信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”

2. 责任主体的区分

《证券法》第一百九十七条将实施虚假陈述行为的相关责任人员区分为“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”，上述两种人员在法律法规中尚无明确的界定。通过梳理证监会的过往处罚案例，从该两类人员认定的具体情节来看，“直接负责的主管人员”可以理解为是对公司虚假陈述行为起到决定性或支配性作用的人员；“其他直接责任人员”是除直接负责的主管人员外，虚假陈述行为的其他参与、配合实施者。

3. 处罚趋于严格

新《证券法》于2020年施行，在此之前，2014年《证券法》对上市公司信息披露违法的处罚上限为60万元，对直接责任人员处罚上限为30万元。但新《证券法》将发行人虚假陈述的处罚上限提高到1000万元，直接责任人员处罚上限提高到500万元，这体现出监管部门对于虚假陈述案件的趋严监管，坚持“零容忍”要求以强化震慑效应。

（二）民事责任

1. 归责原则——“过错推定”

《证券法》第八十五条：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

上述规定明确，在上市公司虚假陈述案件中，相关责任主体适用“过错推定原则”，即董监高需证明自身勤勉尽责、充分履职，不存在过错。

2. 过错的认定标准

《虚假陈述新规》第十三条：“证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：（1）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（2）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”

根据上述规定，虚假陈述的过错行为包括“故意”及“重大过失”。针对“过错”的具体认定标准，《虚假陈述新规》第十四条规定提供了以下几种评判因素：

（1）董监高的工作岗位和职责

需针对董监高的职务、具体职责及履职情况核查其是否尽到勤勉义务。

（2）在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用

考察董监高本人在信息披露资料的形成、发布过程中是否起到主导、支配、协助等作用，或完全不知情、未参与等情况。

（3）取得和了解相关信息的渠道

信息渠道分为公司内部信息及外部信息。如虚假陈述的信息是上市公司内部经营信息，董事及高级管理人员基于岗位职责，应有条件充分了解信息的全面情况，保证该信息真实、完整。如属于公司外部信息（如交易对手提供的相关信息），则董事、高级管理人员所尽的核实义务要求较低，更多的偏向于程序性注意义务。

（4）为核验相关信息所采取的措施

即董监高针对拟披露信息是否自行或委派第三方中介机构核查相关疑点的信息来源、数据真实性等。若经过相应核查等手段，才可能认定其已勤勉尽责。

此外，董监高人员不能以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错。

3. 行政责任与民事责任的归责差异

（1）主观过错的考量

在证监会过往的行政处罚中，鲜有考量责任主体主观过错的情况。证监会在行政处罚决定书中，往往先列举有关人员的违法事实，再结合其工作岗位、职责、所起到的作用等界定行为性质及责任，最后做出具体的处罚决定。原因在于，追究行政责任的目的是为了维护法律秩序及行政管理秩序，建立公平正义的社会环境。而在《证券法》第八十五条规定中，对于董监高承担民事责任强调了其存在主观过错情形。

（2）行政处罚并不必然导致民事责任

对上市公司董监高而言，受到监管部门的行政处罚，并不必然导致或推定其在民事纠纷中存在过错并承担相应的民事责任。

首先，行政责任以维护法律法规及行政管理秩序为前提，只要违法就予以处罚，而不考虑是否给投资者造成损失；民事赔偿责任则以给投资者造成损失为前提，更在意行为与损害结果之间的因果关系，只有造成了损失，才涉及赔偿责任。

其次，民事侵权责任构成要件中损害他人利益的过错与行政处罚责任构成要件中违反管理秩序的过错，虽有关联却并不完全相同。行政处罚要求的过错较之民事责任承担的过错更为严格。但需注意的是，随着《虚假陈述新规》实施，董监高不仅要符合新规第十四条的四种评判因素，还需具备以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露，且在审议、审核信息披露文件时未投赞成票的客观要求。由此可见，民事责任对于过错的认定标准已逐渐向行政监管的认定标准靠拢。

（三）刑事责任

上市公司实施虚假陈述行为，相关的董监高人员根据其行为的主观恶性、情节严重程度、造成损失等情况，可能构成犯罪并面临相应的刑事责任。我国《刑法》中涉及到上市公司信息披露违规、损害上市公司利益的犯罪有“违规披露、不披露重要信息罪”、“背信损害上市公司利益罪”。

1. 违规披露、不披露重要信息罪

《刑法》第一百六十一条：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。……”

违规披露、不披露重要信息罪为结果犯和情节犯，只有“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”时才会动用刑事手段予以制裁。通过检索近几年该罪名的刑事判决可以看出，上市公司董监高基于虚假陈述而入罪的案件数量较少，罪名适用率低，入刑门槛较高，相应的刑罚较轻。实践中普遍为“以罚代刑”，大量违法行为通过证监会行政处罚结案。

随着经济社会发展，本罪的案发率有明显上升的趋势，虚假陈述犯罪造成的恶劣影响已受到国家重视。国务院《关于依法从严打击证券违法活动的意见》要求“加大刑事惩戒力度，贯彻实施刑法修正案（十一），同步修改有关刑事案件立案追诉标准，完善相关刑事司法解释和司法政策”，体现出该罪的刑事司法政策未来可能出现倾向性转变。

2. 背信损害上市公司利益罪

根据《刑法》第一百六十九条之一规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；……（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。……”

上市公司董监高实施虚假陈述行为后，对上市公司的利益造成损害，符合上述规定中第（六）项“采用其他方式损害上市公司利益的”情形。但该罪名主要规制上市公司董监高违反忠实义务、利用不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。结合司法实践，在虚假陈述行为同时符合“违规披露、不披露重要信息罪”和“背信损害上市公司利益罪”适用情形的情况下，因虚假陈述仅有一个行为，法院一般认定虚假陈述行为构成“违规披露、不披露重要信息罪”（参见（2016）粤04刑初131号刑事判决书）。

结语

随着新《证券法》《虚假陈述新规》颁布、民事赔偿机制的健全完善，上市公司董监高的履职风险日益增大。这将倒逼董监高人员具备更强的法律意识、责任意识及规范意识，严格依法依规履行相关职责，重视信息披露，促进上市公司的规范运作，以保障自身的履职安全和资本市场的有序运行。