证券虚假陈述评述系列 | 上市公司董监高的责任认定及抗辩策略(下)

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发布时间:

2023-08-10

本文进一步分析上市公司董监高在证券虚假陈述侵权责任纠纷案件中承担连带责任的法理基础、裁判原则与归责情形,以及审判新趋势

上文中,我们探讨了上市公司董监高涉及证券虚假陈述行为时可能承担的责任类型及其认定标准(阅读链接:证券虚假陈述评述系列|上市公司董监高的责任认定及抗辩策略(上))。本期将进一步分析上市公司董监高在证券虚假陈述侵权责任纠纷案件中所需承担的民事赔偿责任。

针对此类案件中上市公司独立董事承担责任的认定、抗辩等相关内容,详见本系列文章《独立董事抗辩情形的理解与适用》。

一、董监高连带责任的法理基础——共同侵权

(一)行为模式:多主体共同实施

共同侵权是由两个以上行为人实施,造成同一损害后果,数个侵权人对同一损害后果承担共同责任的侵权类型。《证券法》《上市公司信息披露管理办法》等法律法规已对上市公司信息披露事项设定了较为全面的规范,信息披露工作涉及多个环节,受到上市公司实际控制人、控股股东、董监高、中介机构及其人员的参与和影响。因此,信息披露可以看做是一个由多个主体共同参与实施的行为。当虚假陈述(信息披露违法)行为给投资者造成损害时,上市公司及参与实施该行为的相关主体均构成对投资者的侵权。

(二)共同侵权的形式

《民法典》第一千一百六十八条规定“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”最高院在《民法典侵权责任编理解与适用》中释明,共同侵权的前提是多个行为人在主观上具有共同过错,该等共同过错的“共同”主要包括三种情形:共同故意、共同过失(基于共同的疏忽大意或者过于自信的过失)、客观行为直接结合造成同一损害(既有故意也有过失)。基于上述情况,上市公司董监高的“共同侵权”主要存在以下几种情况:

第一,上市公司董监高就信息披露违法事项合谋作假,各行为人就实施虚假陈述行为存在意思联络。这种情形当然构成共同侵权。

第二,上市公司董监高部分人员存在故意,部分人员在履职过程中疏忽大意,未能发现故意隐瞒的财务造假等信息披露违法事项。在此情况下,参与信息披露事项的各董监高人员所存在的故意与过失相互结合为一个整体,共同造成一个不可分损害结果,导致共同侵权。

第三,上市公司董监高均存在过失,这说明董监高未尽到勤勉尽责义务,致使上市公司向证券市场、投资者传递虚假信息,由此给投资者造成损失构成共同侵权。

二、裁判原则与归责情形

(一)裁判原则

司法实践中,证券虚假陈述案件的原告几乎都会将上市公司与董监高列为共同被告。虽然董监高被列为被告,但因不同人员在虚假陈述案件中的角色、作用不同,对其责任认定也有所不同;在同一案件中,会出现区分不同人员责任承担比例的情况。

前文中已提到,《虚假陈述新规》对于董监高的过错认定包括“故意”及“重大过失”,在已认定董监高就虚假陈述行为存在“故意”或“重大过失”的情况下,结合《虚假陈述新规》发布前后的司法案例,我们总结此类案件董监高归责的裁判原则为——“看职务、看程度、看背景、看数量”。其中:

“看职务”,即考察董监高在上市公司所担任的职务、具体职责以及履行职责的情况;

“看程度”,即考察董监高在虚假陈述行为实施过程中所起的作用、知情程度和态度,如是否直接策划、组织或参与、协助虚假陈述行为;

“看背景”,即考察董监高的专业技能、专业背景,是否存在相关人员有专业背景,但对与其专业背景有关的违法事项应当发现却未予指出的情况;

“看数量”,即考察董监高在虚假陈述行为实施过程中参与违规行为的次数或持续时长,如财务造假事件中签署定期报告的数量。该做法在多个案件中有所体现,作为区分董监高具体责任的客观依据之一。

(二)归责情形

在上市公司与董监高被列为共同被告的虚假陈述案件中,董监高在大多数情况下承担全部连带责任、部分(或按比例)连带责任,也有部分人员不承担责任;在少数情况下,董监高承担补充赔偿责任。

1. 全部连带责任

如董监高人员被法院认定承担全部连带责任,则将与上市公司共同承担法院判定的全部赔偿数额。通常情况下,法院认定承担全部连带责任的人员是与上市公司信息披露工作关系密切的人员,如董事长、分管高管、财务总监、董事会秘书等,其在虚假陈述事项中的行为要素有以下几个特点:

(1)在虚假陈述行为中起主导作用,组织策划、全盘布局(通常为实际控制人或董事长、分管高管);

(2)基于自身职位,对财务数据、信息披露的真实、完整、准确性负有责任,对造假事实不知情显然不合理;

(3)主观上存在实施虚假陈述行为的故意,即明知存在造假事实,仍组织、参与或协助披露。

在康美药业案((2020)粤01民初2171号)中,广州中院判决康美药业实际控制人、时任董事长、董事会秘书、财务总监及分管财务高管等6人对上市公司民事赔偿承担全部连带责任,判决中对相关人员责任认定的情节也印证了上述特点:

2. 比例连带责任

事实上,大部分的虚假陈述行为都是由上市公司实际控制人、主管经营工作的高管以及相关业务负责人员操纵实施,而其他董事(特别是独立董事)、监事以及高级管理人员可能并未全程参与或知晓事件全貌,其主要责任在于未尽勤勉尽责义务。此类人员对虚假陈述行为固然难辞其咎,但如将他们与“首恶”人员化为同等并对外承担全部连带责任,未免过于简单粗暴。在司法实践中,越来越多的法院判决采用“比例连带”来确定上市公司之外其他主体的责任。如康美药业案中,广州中院对除主要责任人员外的其他董监高人员,针对每个人在虚假陈述案件中的具体情节,划定不同的责任档次,分别承担20%、10%、5%的比例连带责任。值得注意的是,本案中,法院将不同的董监高人员签署定期报告的数量也作为责任划分的依据。

3. 补充赔偿责任

对于上市公司中独立董事、监事而言,其并非董事会成员,未参与公司决策和管理,较难全面掌握公司经营信息,因此对虚假陈述行为的参与、知晓程度相比董事较轻。部分案例中,法院认定此类人员承担补充赔偿责任。如众和股份案((2019)闽01民初1972号)中,判决认定,独立董事和监事对公司经营信息获取存在先天性不足,并综合其职能定位、主观过错等,认定独立董事在5%范围内承担补充赔偿责任,监事在3%范围内承担补充赔偿责任。只有当主责任人的财产无法清偿损失时,此类人员才在其责任比例范围内对未清偿部分予以赔偿。

4. 不承担责任

在董监高充分履职且不存在过错的情况下,即使上市公司存在信息披露违法违规行为,相关人员也无需承担民事赔偿责任。但董监高要证明自身充分履职且不存在过错,举证难度较高。因此,法院在审判中会按照前文的裁判规则,从职务、程度、背景、数量等方面对董监高履职情况进行考察。如在保千里案((2019)粤民终2080号)中,法院认定对于不知悉违法行为、不分管案涉领域、不参与经营决策的七位董事予以免责。

三、新趋势——责任比例的精细量化

由于康美药业案在独立董事过失相对较小的情况下,依旧要求其承担数亿元连带赔偿责任,该判决被认为处罚过重,由此引发学界对董监高责任的讨论。《虚假陈述新规》对上述问题作出了积极回应,对董监高责任认定更加科学化、精细化,并设定了独立董事、外部监事和职工监事的特殊抗辩事由,为法院审理虚假陈述案件提供较为稳定的结果预期,同时也为上市公司董监高在日常履职中提供明确的参照标准。

在司法实务中,已有地方法院积极尝试对董监高的责任进行精细量化。如深圳中院审理的索菱股份证券虚假陈述案((2021)粤03民初3259号案),共同被告除内部董事、独立董事、公司高管外,还有较少见的职工监事,是迄今为止涉及上市公司董监高最齐全的证券虚假陈述案件。深圳中院综合考量董监高所起的作用、知情程度、职务、具体职责及履职情况、专业背景,信息披露违法行为的违法情节、性质和社会危害程度等因素,判断过错性质和过错程度;除判令公司实际控制人及其一致行动人承担全部连带赔偿责任外,该公司其他董监高的责任被划分为六档,分别承担1%至60%不等的比例连带责任。该做法体现了“过罚相当”原则:既保护投资者的合法权益,惩戒故意和重大过失的公司董监高,又防止承担过重的赔偿责任从而挫伤公司高管特别是独立董事履职积极性。

四、董监高的抗辩策略

结合前文探讨的裁判原则与归责情形,证券虚假陈述案件中董监高作为共同被告,其抗辩策略可在以下四个层面展开:

其一,主张上市公司的信息披露违法违规行为不构成虚假陈述,不承担侵权责任,由此消除董监高承担连带责任的前提;

其二,在上市公司构成虚假陈述的情况下,抗辩自身已充分履行勤勉尽责义务,不存在过错,应予免责;

其三,如存在过错,则结合相应证据抗辩自身过错程度较低;

其四,独立董事、外部监事和职工监事援引《虚假陈述新规》特殊抗辩事由。

常规抗辩思路可参考以下内容,但仍需在个案中结合董监高自身情况组织具体抗辩理由:

(一)信息披露违法违规不构成虚假陈述

董监高人员虽不是做出虚假陈述行为的第一责任人,但对案件的事实认定仍可以进行实体抗辩。在信息披露违法违规行为是否构成虚假陈述问题上,亦可就是否构成重大性、“三日一价”的认定、交易及损失因果关系、损失的系统性风险及非系统性风险扣除等问题提出相应的抗辩观点。

(二)董监高自身已充分履行勤勉尽责义务

根据《虚假陈述新规》第十四条,董监高应围绕自身“工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施”四个方面证明自身勤勉尽责。如主张对定期报告进行审慎核查、对披露事项尽到合理的调查、注意义务,并提供如书面询问、调查函件、邮件、聊天记录等证据。

(三)存在法定的免责情形

根据《虚假陈述新规》第十五条“发行人的董事、监事、高级管理人员依照证券法第八十二条第四款的规定,以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露的,人民法院可以认定其主观上没有过错,但在审议、审核信息披露文件时投赞成票的除外”。该条内容是董监高过错认定中唯一的法定除外情形,在审议、审核信息披露文件时,董监高人员投反对票、弃权票并以书面方式发表附具体理由的意见均可认定对虚假陈述不存在过错。

(四)董监高自身的过错程度低

在上市公司构成虚假陈述的情况下,董监高中的董事长、财务总监、董事会秘书等与信息披露关系密切的人员主张对虚假陈述行为不存在过错的难度较大,法院可能直接根据其特殊身份而认定承担连带责任。对于上述人员而言,需要从其他角度抗辩,如虚假陈述行为涉及的期间内自身未担任相关工作岗位或因正当原因无法履职等。

对于未直接涉及信息披露工作的董监高人员,一般不会认为直接参与虚假陈述或造假行为,因此通常被认定为存在过失;其抗辩的重点在于证明自身未严重违反注意义务,基于自身职务无法了解更多信息等;客观层面自身审议信息披露文件、签署报告数量少,由此证明自身过错程度较低。

需注意的是,在过往案件中,董监高人员往往以自身对虚假陈述事实情况不知情、不了解、未参与作为抗辩理由。该理由不能作为免责理由的原因在于,董监高人员应了解并持续关注上市公司的生产经营情况、财务状况和重大事件,在正常履职的情况下,不知情、不了解、未参与恰恰是董监高未勤勉尽责的证明。因此,抗辩中建议避免使用该条理由。

(五)董监高自身不具有主观恶性或主观恶性低

盘点大部分的虚假陈述案件,背后隐藏的往往是控股股东、实际控制人及部分董监高利用控制关系侵害上市公司利益的违法行为。而公司中的其他董监高本身并不具有恶意,也未从中获利。因此,该部分董监高可主张自身的主观恶性较低,进而请求减轻责任承担比例。具体包括不存在损害投资者利益的故意,自身未在虚假陈述行为中获利的情形。

(六)不应以行政处罚推定承担民事赔偿责任

行政责任承担的前提是违反行政法规及相关管理秩序,民事责任的承担前提是行为人有损害他人利益的过错,不应混同。该部分内容已在前文予以分析,具体参见《上市公司董监高的责任认定及抗辩策略(上)》。

(七)补充事由

《虚假陈述新规》第十四条第二款明确了如董监高以“不从事日常经营管理”“无相关职业背景和专业知识”“相信发行人或者管理层提供的资料”“相信证券服务机构出具的专业意见”主张没有过错,法院不予支持。我们理解,上述事由并非不能作为董监高无过错的抗辩理由,只是不能仅以这些理由进行抗辩,还需提供自己勤勉尽责的其他证据。因此,上述内容可以作为董监高免责或减责抗辩事由的补充依据。

总结

近年来,证监会多次表态“坚持零容忍政策”和“压实董监高等‘关键少数’的合规责任”。虽然《虚假陈述新规》对上市公司董监高人员的责任划分更加精准量化,但这也对董监高人员提出更高要求。董监高人员在日常履职过程中应积极参与公司治理,提高自身财务、法律知识储备或通过具备专业知识的专业人员获取财务、法律专业意见,还应洁身自好、谨慎审查资料和签字、保留相关证据,在履行勤勉尽责义务的同时维护自身的合法权益。

关键词:

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