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公司商事 | 导致股权代持协议无效的特殊情况和应对策略

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在商事活动中,或为了规避法律法规的相关规定,或为了规避关联交易、同业竞争等限制,会出现实际出资人与在公司章程、股东名册和工商公示登记等公示文件记载的股东不相符的情况,这种情况就是股权代持。实际出资人被称为隐名股东,股权代持人被称为名义股东。通常情况下,隐名股东与名义股东之间会签署股权代持协议,以明确双方权利义务,虽然明确、规范的代持协议可以规避很多法律风险,但在一些情况下,股权代持协议也存在被认定为无效的风险。本文将探讨导致股权代持协议无效的几种特殊情况及其应对策略。

《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、一百五十四条规定了合同的无效情形。通常情况下,股权代持协议中没有违反法律、行政法规的强制性规定,没有违背公序良俗,不存在恶意串通,不会被认定为无效。但在商事活动中,有些实际投资人之所以选择股权代持,往往是因为自身身份不适合成为某公司股东,又或者所投资的公司具有特殊性质。而正是由于这两大原因,可能会导致股权代持协议无效。

一、公司的特殊性质可能会导致股权代持协议无效

1. 代持上市公司股权

2006年,中国证券监督管理委员会发布了《首次公开发行股票并上市管理办法》,其中第十三条规定:“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”之后,于2021年,中国证券监督管理委员会发布的《上市公司信息披露管理办法》中第三条规定:“信息披露义务人应当及时依法履行信息披露义务,披露的信息应当真实、准确、完整,简明清晰、通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”从上述规定看,上市公司所披露的信息必须准确、真实且没有权属纠纷,所以股权代持会否因此被认定为无效呢?

实践中,对此存在两种不同的观点。第一种观点认为上述《办法》并非法律法规,股权代持协议并未违法《民法典》第一百四十三条中“不违反法律、行政法规的强制性规定”一项,所以上市公司股权代持协议不应被认定为无效。

案例:侯东方与江苏沙钢股份有限公司、姜兆南侵权责任纠纷案

案号:(2015)苏商终字第437号

江苏省高院的裁判观点认为,案涉《委托投资协议》签订于2001年,而高新张桐股份有限公司股票于2006年10月才获准在深圳证券交易所上市交易,《首次公开发行股票并上市管理办法》不应适用于数年前签订的协议的效力认定。且该办法为部门规章而非法律或者行政法规,故江苏沙钢股份有限公司依据该办法主张案涉《委托投资协议》无效的上诉理由不能成立。

上述案例有其时间上的局限性。案中《委托投资协议》签署时间早于公司的上市时间,导致很多之后出台的法律法规以及相关规定都无法适用,不能认定股权代持无效。但对于此,也有观点认为,在股权代持的建立时间远早于公司上市时间的情况下,上市公司隐名代持,股权代持关系的建立本身并不直接构成对公共利益的危害性。构成违规并对公共利益造成损害的最直接行为是上市主体的不实信息披露及代持人的刻意隐瞒行为。

案例:陈俊、沈善俊与上海明匠智能系统有限公司、河南黄河旋风股份有限公司等股权转让纠纷案

案号:(2019)沪民终295号

上海高院认为,《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款进一步规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”证券市场的公共秩序应是关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益,一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。上市公司股份代持行为涉及不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序,涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等的公序良俗。因此禁止发行人的股份存在隐名代持情形。

第二种观点认为,《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》等虽属于部门规章性质,但因经法律授权且与法律并不冲突,并属于证券行业监管基本要求与业内共识,并对广大非特定投资人利益构成重要保障,对社会公共利益亦为必要保障所在,故依据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条,上市公司股权代持协议无效。

案例:杨金国与林金坤、常州亚玛顿股份有限公司股权转让纠纷案

案例:(2017)最高法民申2454号

最高院裁判观点认为,上市公司发行人必须真实,并不允许发行过程中隐匿真实股东,否则公司股票不得上市发行,通俗而言,即上市公司股权不得隐名代持。本案之中,在亚玛顿公司上市前,林金坤代杨金国持有股份,以林金坤名义参与公司上市发行,实际隐瞒了真实股东或投资人身份,违反了发行人如实披露义务,为上述规定明令禁止。其次,中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理,是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰,约束上市公司不得隐名代持股权,系对上市公司监管的基本要求,否则如上市公司真实股东都不清晰的话,其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空,必然损害到广大非特定投资者的合法权益,从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全,损害到金融安全与社会稳定,从而损害到社会公共利益。

实践中,大多数判例都更倾向与第二种观点,禁止上市公司存在隐名代持的情况,即便代持协议的签订远远早于公司的上市时间,也会因为上市公司对股东信息披露不实,损害社会公共利益而导致代持协议无效。

2. 代持银行、保险公司等金融机构的股权

与上市公司类似,是否可以代持银行、保险公司等金融机构的股权,也有两种不同的观点。一种观点认为,现行法律、行政法规没有明确规定禁止代持银行、保险公司等金融机构的股权,仅根据《保险公司股权管理办法》等部门规章的规定不足以认定股权代持协议无效。另一种观点认为,虽无明确的法律、行政法规的规定,但《保险公司股权管理办法》等部门规章的立法目的与我国的《保险法》一致,不与上位法相抵触,同时从社会公共利益的角度分析,为了维护金融秩序和社会稳定,应当认定股权代持协议无效。

案例:上海保培投资有限公司与雨润控股集团有限公司股权转让纠纷案

案号:(2017)苏民终66号

江苏省高院认为,关于股权代持问题,目前仅《保险公司股权管理办法》第八条明确规定“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”,该办法系为保持保险公司经营稳定,保护投资人和被保险人的合法权益,加强保险公司股权监管,根据保险法、公司法等法律所制订,若有违反相关规定的,保监会根据有关规定可予处罚,由于该规定尚不属于立法法所规定的授权立法范畴,故雨润公司以此主张协议违反国家强制性法律规定而无效不符合合同法及其司法解释的规定。至于协议约定是否有损社会公共利益的问题,由于保险法及股权管理办法对保险公司持股比例在5%以上的股东有较严格的要求,本案所争议股权尚达不到此比例,故雨润公司以社会公共利益否认协议效力也缺乏依据。

案例:福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷

案号:(2017)最高法民终529号

最高院认为,对本案《信托持股协议》的效力审查,应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质,以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定。首先,从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权的制定依据和目的来看,尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章,并非法律、行政法规,但中国保险监督管理委员会是依据《中华人民共和国保险法》第一百三十四条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权,为保持保险公司经营稳定,保护投资人和被保险人的合法权益,加强保险公司股权监管而制定。据此可以看出,该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《中华人民共和国保险法》的立法目的一致,都是为了加强对保险业的监督管理,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进保险事业的健康发展。其次,从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的内容来看,该规定系中国保险监督管理委员会在本部门的职责权限范围内,根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定,该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触,也未与具有同层级效力的其他规范相冲突,同时其制定和发布亦未违反法定程序,因此《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。再次,从代持保险公司股权的危害后果来看,允许隐名持有保险公司股权,将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外,如此势必加大保险公司的经营风险,妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益,保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定,进而直接损害社会公共利益。综上可见,违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为,在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。

目前,司法实践中更倾向于第二种观点,即银行、保险公司等金融机构的股权代持是禁止的。虽无法律、行政法规的强制性规定,但相关禁止性监管规定也可能成为裁判依据,同时可能因损害社会公共利益、违背公序良俗而被认定无效。

所以,代持上市公司或者金融机构的股权可能承担极大的法律风险,投资者务必谨慎考虑。

二、投资者特殊身份可能会导致股权代持协议无效

1. 外商投资者进行股权代持

《中华人民共和国外商投资法》第二十八条第一款的规定:“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。”

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十五条第一款规定:“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东,不具有法律、行政法规规定的无效情形的,人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的,人民法院不予支持。”

但相应地,如果外商投资者以股权代持的方式进行禁止领域的投资,根据《民法典》第一百四十三条的规定,该股权代持协议很可能因为违反法律、行政法规强制性规定而无效。同时根据《民法典》第一百五十四条的规定,这种行为还可能因恶意串通而认定为无效。

案例:北京仿真中心与太平洋海底世界博览馆有限公司等股东资格确认纠纷

案号:(2017)京民终1497号

北京高院认为,双方的股权代持关系始于1996年,在1995年颁布的《外商投资产业指导目录》及《指导外商投资方向暂行规定》中,案涉博览馆公司项目属于限制外商独资项目,后该限制在2002年颁布的《外商投资产业指导目录》中被删除,目前国家对此并无限制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第三条规定,人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。即合同效力的判断应以现行法律的规定为准。因此,前述股权代持合同不违反中华人民共和国现行法律法规强制性规定,应为有效合同。

对于外商投资者,我国实行的是负面清单及备案制度。若非我国禁止实施目录中列名的投资领域,原则上并不限制外资投资者进行股权代持。

2. 公务员进行股权代持

公务员是股权代持中的另一类特殊身份的投资者。根据《中华人民共和国公务员法》第五十九条规定:“公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。”该条法律的目的为了规范公务员的行为,但公务员和他人签订的股权代持协议会否违反该条法律强制性规定而无效呢?

《公务员法》中关于禁止公务员从事或者参与营利性活动的规定,属于管理型规定,而非效力性规定。违反相关规定的公务员应当承担相应的法律责任,但这并不必然导致股权代持协议的无效。

案例:新昌县可信日用品有限公司、徐萍股权转让纠纷案

案号:(2017)浙06民终3911号

绍兴市中院认为,本案诉讼中,可信公司、徐萍以葛凌逸系公务员,其持有非上市公司股票的行为违反我国公务员法为由而主张案涉相关协议均无效。我国公务员法中规定的公务员必须遵纪守法,不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职,该规定属于管理性禁止性规定,并不属于效力性强制性规范,故并不能以此影响合同效力。本案中的相关协议并不存在合同法规定的合同无效的情形。

虽然公务员签订的股权代持协议并不会因为违反《公务员法》而无效,但隐名股东身为公务员却进行营利性经营活动,很可能面临有关单位的处罚。同时作为公务员的隐名股东想要显名化,很难得到法院的支持。

案例:上海弓展木业有限公司、陈孝斌等股东资格确认纠纷案

案号:(2014)沪二中民四(商)终字第489号

上海市第二中院认为,《公务员法》的管理性禁止性规范,是与当事人的“市场准入”资格有关,该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能,以维护社会秩序。有鉴于此,陈孝斌、张彩霞上诉提出请求成为具有公示效力的工商登记股东的主张,与前述法律规定相悖,不能成立,本院不予支持。尽管陈孝斌、张彩霞不能成为工商登记股东,但是其在涉案股东协议项下相应股权所对应的财产权益应当可以享有。

总之,股权代持协议不会因为隐名股东公务员的身份而无效,但隐名股东会因为其公务员的身份而受到《公务员法》管理性禁止性规定的约束,如违反相关法律规定,虽股权协议有效,但会因此受到纪律处分、行政处罚甚至被追究刑事责任。而且,因为《公务员法》禁止公务员从事经营性活动,所以公务员作为隐名股东无法显名,即无法直接行使股东权利、享有股东资收益,这无疑增加了隐名股东的投资风险。

三、应对策略

对于特殊性质的公司,例如,上市公司、金融机构,以及外资禁止投资领域的公司,实际投资人切不可抱有侥幸心理,试图以股权代持的方式规避法律法规或者部门规章的限制性规定,在司法实践中,这种情况绝大多数会被认定为股权代持协议无效。

一旦股权代持协议被认定为无效,隐名股东将无法获得股东资格。根据《民法典》第一百五十七条的规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”隐名股东只能要求名义股东返还出资款,如存在投资利益或损失,将根据双方对代持协议无效存在的过错大小进行分配。

对于特殊身份的投资人,股权代持协议绝大多数情况不会被认定为无效,但也有可能出现无法显名的风险。

在进行股权代持前,可以查阅相关法律法规,确认代持协议的内容是否违反强制性规定,或请相关专业人士进行合法合规分析。同时,可以在签订股权代持协议时,隐名股东与名义股东对股权价值的分配作出明确的约定,以此规避股权代持协议无效后的利益分配纠纷。