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建设工程施工合同中价款条款审查与设计(三)价款调整的审查与设置

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无论是固定总价合同或是固定单价合同,均是在合同约定范围内的“固定”,签约方可以就固定价格的风险范围予以进一步约定。实践中,建设工程的特性决定了存在较大概率出现合同约定调价情形,因此由于对合同计量计价中的风险内容及其范围、合同价款的调整事项、调整方法、调整程序等约定不明、理解分歧等原因引发的工程价款纠纷频发。律师在审查与设计施工合同的时候,应当特别关注合同调价条款约定的适用性、准确性与全面性。

根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十四1《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.1.12常见的价格调整情形可以分为当事人原因引发的价格调整,如设计变更、施工范围调整、发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加等;及非当事人原因引发的价格调整,如法律法规及政策性文件变化、市场价格波动、不可抗力等。此外,当事人亦可在合同履行中就价格调整进行再谈判,并通过签证单、认价单或补充协议等方式补充约定,该类调整在本文中暂且不表。

一、工程变更引起的价款调整

工程项目的复杂性决定发包人在招投标阶段无法准确预计工程施工的全部内容,随着工程的进展和对工程认识的加深,常在施工过程中对工程范围、技术要求进行修改,形成工程变更。根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款10.1规定:除专用合同条款另有约定外,合同履行过程中发生以下情形的,应按照本条约定进行变更:(1)增加或减少合同中任何工作,或追加额外的工作;(2)取消合同中任何工作,但转由他人实施的工作除外;(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性;(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸;(5)改变工程的时间安排或实施顺序。前述情形即为工程变更的范围。

工程变更情形包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更、新增工程变更等,工程变更会导致工程量或者工程质量发生变化,故需要对工程价款进行调整。工程变更类的价款调整情形主要包括设计变更、合同外零星项目、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差等事件。

(一)设计变更引发的价款调整

根据《建工司法解释(一)》第十九3定,因设计变更导致工程量或者工程质量发生变化时,对应的价款调整规则体现为以下三个方面:

1. 如果当事人对建设工程的计价标准和计价方法有约定的,应当按照约定调整工程价款。

根据《建筑法》第18条第1款规定:建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。即关于工程计价标准和计价方法约定,属于双方真实意思表示,即使与工程定额标准和造价计算办法不一致的,也应当以合同约定为准。

其中变更估价原则在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款10.4.1约定:“除专用合同条款另有约定外,变更估价按照本款约定处理:(1)已标价工程量清单或预算书有相同项目的,按照相同项目单价认定;(2)已标价工程量清单或预算书中无相同项目,但有类似项目的,参照类似项目的单价认定;(3)变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”

2. 发承包双方对工程价款无法协议一致的,可以参照签订原建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准或者计价方法进行调整工程价款。

3. 建设工程施工合同本身有效,但是建设工程竣工验收后结果是不合格工程,应当参照《民法典》第五百七十七条追究承包方的违约责任。

(二)合同外零星项目引发的价款调整

从建设工程计价的角度,合同外零星工程采用计日工的形式。根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款1.1.5.6约定:“计日工:是指合同履行过程中,承包人完成发包人提出的零星工作或需要采用计日工计价的变更工作时,按合同中约定的单价计价的一种方式。”

根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款10.9约定,计日工总价=计日工数量*计日工单价,在已标价工程量清单或预算书中预定计日工单价时,发生合同外零星工作后,发承包双方无需就价款进行磋商,只需计量。在已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照通用条款第4.4款〔商定或确定〕确定计日工的单价。

(三)项目特征不符引发的价款调整

工程量清单项目特征是用来表述分部分项清单项目的实质性内容,目的在于区分计价规范中同一清单条目下各个具体的清单项目。工程量清单项目特征不符,将导致工程量单价项目综合单价不符。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.4.1条规定:“发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述,应被认为是准确的和全面的,并且与实际施工要求相符合。承包人应按照发包人提供的招标工程量清单,根据项目特征描述的内容及有关要求实施合同工程,直到项目被改变为止。”即发包人对项目特征描述的准确性、全面性负责,项目特征不符的责任由发包人承担。

根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.4.2条规定:“承包人应按照发包人提供的设计图纸实施合同工程,若在合同履行期间出现设计图纸(含设计变更)与招标工程量清单任一项目的特征描述不符,且该变化引起该项目工程造价增减变化的,应按照实际施工的项目特征,按本规范第9.3节相关条款的规定重新确定相应工程量清单项目的综合单价,并调整合同价款。”故当出现设计图纸与工程量清单描述不一致时,承包人按照设计图纸施工,将产生工程量清单与实际情况不一致,需要价格调整的情况。

在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)协议书第六条合同文件构成中,因图纸的解释顺序优先于工程量清单,所以工程量清单项目特征不符,应当按照工程图纸调整合同价款。

二、法律法规及政策性文件变化引起的价格调整

(一)法律法规及政策性文件变化的定义

根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款11.2条仅约定了法律变化引起的调整,并未将法规变化引起的价款变动纳入调整范围。但通用条款1.3规定:合同所称法律是指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章、以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。

故作为价款调整因素的法律变化,适用是广义的法律概念,不限于法律、行政法规,还包括规章、政策等。因为按照规定,国务院或发改委、财政部、省级人民政府或省级财政、物价主管部门在授权范围内,通常以政策文件的方式制定或调整行政事业性收费项目或者费率,该收费计入工程造价,故应当对工程造价进行调整。

根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.2.1条规定:招标工程以投标截止日前28天,非招标工程以合同签订前28天为基准日,其后法律、法规、规章和政策发生变化引起的工程造价调整变化的,发承包双方应当按照省级或者行业建设主管部门或者其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。即法律变化特指基准日后的法律、法规、规章和政策的变化,该基准日成为风险划分的界限。

(二)法律变化价款调整规则

施工合同履行期间,法律在合同工程基准日之后发生变化,且因执行相应的法律引起工程造价发生增减变化的,合同双方当事人应当依据法律、法规、规章和有关政策的规定调整合同价款。合同明确约定法律变化后风险承担规则的,按照合同约定执行。在无合同明确约定的情况下,法律变化引起的风险应当由发包人承担。但是,有关价格的变化已经包含在物价波动事件的调价公式中,则不再予以考虑。

根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.2.2条规定:“因承包人原因导致工期延误的,且第9.2.1条规定的调整时间在合同工程原竣工时间之后,合同价款调增不予调整,合同价款调减予以调整。”即工期延误情况下,按照不利于责任方的原则调整。若因承包人原因导致工期延误的,法律变化的时间在合同原定竣工时间之后,则合同价款调增的不予调整,合同价款调减的予以调减;若因发包人原因导致的工期延误的,法律变化的时间在合同原定竣工时间之后,则合同价款调增应予调整,合同价款调减不予调整。

三、市场价格波动引起的价款调整

物价变化调价是发承包双方在合同履行过程中,当市场价格波动超过一定幅度导致合同价款状态发生变化时,为确保工程顺利实施采取的对市场价格和费率进行调整的手段。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第3.4.3规定,承包人应有限度地承担材料价格、机械使用费涨跌等市场风险。并在要点说明中建议将材料价格的风险控制在5%以内;施工机械施工费风险控制在10%以内。

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第11.1条将物价波动引起的价格调整方法分为价格指数调整价格差额和造价信息调整价格差额两大类,并明确发承包双方可以在专用条款中另行约定调整方法。

(一)固定价格下物价变化风险负担

在单价合同形式下,物价变化风险属于合同约定的发承包双方共担的风险范畴。在合同约定明确的风险范围情况下,若物价变化在约定的范围内,由承包人承担此类风险;如物价变化超过约定的范围,则由发包人承担超过部分风险。

在总价合同形式下,根据《建工司法解释(一)》第二十八4定,在约定的施工范围内的物价变化,风险一般都是承包人来承担。

但是纵观法律、法规,并未对价格上涨或者下跌超过多少幅度将被认可为明显不公平做出规定,如果发承包双方未在施工合同中明确约定因价格波动引起合同价款调整办法及风险范围,将导致此类纠纷既无法律法规规定,又无合同约定的处境,不利于双方及时解决该矛盾。

(二)物价变化引起价款调整

1. 合同履行期间物价波动的调整原则

根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.8.2条规定:“承包人采购材料和工程设备的,应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度;当没有约定,且材料、工程设备单价变化超过5%时超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”

2. 合同延误期间物价波动的调整原则

根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.8.3规定;发生工期延误的,应按照下列规定确定合同履行期的价格调整:

(1)因非承包人原因导致工期延误的,计划进度日期后续工程的价格,应采用计划进度日期与实际进度日期两者较高者;

(2)因承包人原因导致的工期延误的,计划进度日期后续工程价格,应采用计划进度日期与实际进度日期较低者。

四、不可抗力引起的价款调整

根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.1条规定,因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按如下原则分别承担并调整合同价款和工期:

1. 合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,应由发包人承担;

2. 发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责,并应承担相应费用;

3. 承包人的施工机械设备损坏及停工损失,应由承包人承担;

4. 停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担

5.工程所需清理、修复费用,应由发包人承担。

结论

律师在审查建设工程施工合同时,从宏观角度,首先应当审查合同价款调整情形的详细完整性,并对合同价款不予调整约定进行额外提示。合同内容是将来发生情形的预判,应尽量将合同价款调整的情形详细完备的列举出来,明确价款调整的情形、范围、条件和调整方式。此外,签订合同时应尽量避免使用“无限风险”“所有责任”等不合理字眼,避免条款因违反公平原则被认定无效后调整。

从微观角度,对于不同类型的价款调整条款的审查,应结合其产生原因、特点对条款进行审查,关注点如下:

对于工程变更类价款调整条款的审查,核心在于审查工程变更认定条件和程序是否明确可行,有无不利条款。具体应关注:1.审查针对设计变更有无工程款结算的计价标准和计价方法,审查变更权、变更程序、变更估计是否清晰;2.查零星工程的计日工单价约定是否明确,计日工计价程序会否合理可执行;3.审查针对项目特征不符的风险承担约定是否合理,发包人确认程序是否合理清晰;4.审查工程量清单缺项的风险责任是否划分清晰、缺项工程计价的参照或者计取依据是否明确;5.审查工程量偏差调整范围是否明确约定,偏差工程量引起措施费等计价依据是否清晰。

对于法律变化类价款调整条款的审查,核心在于审查调整条件是否被合理,有无不利条款。具体应关注:1.审查基准日约定是否明确;2.审查双方对于法律变化后风险承担规则是否明确清晰;3.审查合同当事人是否承担非己方责任的风险。

对于物价波动类价款调整条款的审查,核心在于审查物价波动的风险承担是否合理明确,有无不利条款。具体应当关注:1.审查调整方法是否明确约定;2.审查关于物价上涨或下跌达到调整的幅度是否明确;审查物价变动发生后的调整程序是否清晰可执行。

对于工程索赔类价款调整条款的审查,核心在于审查索赔条款的条件或者程序是合理可行,有无不利条款。具体应当关注:1.审查变更估价的原则是否约定明确;2.审查变更估价的程序清晰,变更估价申请和变更工程价款报告是否保留“28天未确认或提出意见视为已经确认”的默示条款;3.审查是否有“确认增加的工程变更价款作为追加合同价款与工程进度款同期支付”的条款。

1.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十四条规定:“发承包双方应当在合同中约定,发生下列情形时合同价款的调整方法(一)法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的;(二)工程造价管理机构发布价格调整信息的;(三)经批准变更设计的;(四)发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的;(五)双方约定的其他因素。”

2.《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.1.1条规定:“下列事项(但不限于)发生,发承包双方应当按照合同约定调整价款:法律法规变化;工程变更;项目特征不符;工程量清单缺项;工程量偏差;计日工;物价变化;暂估价;不可抗力;提前竣工(赶工补偿);误期赔偿;索赔;现场签证;暂列金额;发承包双方约定的其他调整事项。”

3.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(法释〔2020〕25号)

第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,依照民法典第五百七十七条规定处理。

4.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(法释〔2020〕25号)当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。