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建设工程 | 通过招投标程序订立的建工合同条款是否属于格式条款及风险应对分析(下)

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前文《建设工程|通过招投标程序订立的建工合同条款是否属于格式条款及风险应对分析(上)》以招标文件中的建工合同条款是否属于格式条款为研究问题,得出招标文件中的建工合同条款在形式上符合格式条款的构成要件,在实务中,人民法院也以签订合同时是否可进行协商为核心要旨对争议条款是否属于格式条款进行裁判,故招投标程序订立的建工合同条款存在被认定为格式条款的风险。

基于前文研究,本文在招标文件可能认定为格式条款基础上,分析格式条款不成为合同内容、格式条款无效和格式条款作不利于提供方解释的认定规则及风险,进而针对该风险对招标人和投标人各自提出应对建议。

一、招标文件中的建工合同条款属于格式条款,不构成合同内容的法律风险分析

根据《民法典》第四百九十六条第二款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”根据此条规定,格式条款并非不具有法律效力,对于格式条款的提供一方,只要在招投标提供的建工合同中,对格式条款尽到提示和说明义务,则该格式条款对合同相对人具有法律效力(无效的格式条款除外)。

(一)格式条款不成为合同内容构成要件

1. 条款与合同相对方有重大利害关系。在建设工程招投标活动中,正确识别对承包人有重大利害关系的施工合同条款的范围是招标人履行格式条款重要条款提示和说明义务的前提。通说认为主要有三类:①与工程价款的组成、计价方式、风险责任、支付条件等直接涉及承包人获得价款的条款;②直接约定工程范围、质量标准、工期等直接涉及发包人权益的条款;③特定情形下将对承包人及时、足额取得工程价款权利产生显著影响的条款。

2. 提供格式条款方未履行对条款的提示说明义务。在建设工程招投标活动中,提示投标人注意有关其重大利益的条款是招标人应当主动履行的义务,这种义务的履行程度应足以提请投标人注意的程度。说明有关投标人重大利益条款是招标人在投标人要求下需被动履行的澄清说明义务。如未履行前述提示说明义务,则满足本条要件。

3. 因提示说明义务的未履行,致使相对方没有注意或理解该格式条款。在满足前一、二条构成要件的情况下,如承包人通过其他方式事实上已经注意并理解了与其有重大利害关系的格式条款,该等格式条款仍应构成合同的组成部分。

4. 相对方主张该条款不成为合同组成部分。依《民法典》规定格式条款不成为合同内容需对方主张为前提,即相对方未主张的,裁判者不应主动将格式条款内容排除在争议双方的合同组成部分之外。因格式条款内容不成为合同内容不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的范围,故在相对方未主张格式条款不构成合同内容时,法院不应释明。

(二)提示说明的内容

根据《最高人民法院民法典合同编司法解释》第十条第一、二款规定:“提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识,提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的,人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。提供格式条款的一方按照对方的要求,就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的,人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。”需要提示或者说明内容包括:①免除或者减轻格式条款提供方责任、限制合同相对方责任权利或者重大利害关系的异常条款;②与合同相对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果。

在建设工程领域实务中,较为认可的与投标人(承包人)具有重大利害关系的异常条款有:①对合同组成文件的优先解释顺序作反常安排的条款;②承包人需自费负责(或认可相关费用已包含在合同报价中)办理场外交通、施工临水临电接通、施工场地内障碍物清除、文物保护的条款;③发包人提供的工程量清单错误的风险由承包人承担的条款;④分包合同中在价款确认、价款支付、价款变更签证与索赔、工期确认、工期签证与索赔、质量确认、质量签证与索赔等方面约定的背靠背条款;⑤市场价格波动风险完全由承包人承担条款;⑥约定过长的工程保修期、缺陷责任期和质量保证金退还期限的条款等。

(三)提示说明的方式

依前述法律规定,提示说明的方式可以是书面形式、也可以是口头形式。以网页、音频、视频等数字化手段进行说明的,可以根据在案证据认定其是否履行提示说明义务。

此外,根据《最高人民法院民法典合同编司法解释》第十条第三款倾斜性保护规定:“对于通过互联网等信息网络订立的电子合同,提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的,人民法院不予支持。”建设工程领域招投标合同在线签订时也应当注意采取勾选、弹窗方式履行提示义务不被认可的风险。

(四)提示说明需达到的标准

在《最高人民法院民法典合同编司法解释》的构建下,提示说明的标准包括两个方面,其一是对条款的提示需达到足以引起对方注意程度的标准;其二是对于专业术语词汇需达到对方足以理解程度的标准。

提供格式条款的一方提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款,需要达到“通常足以引起对方注意”的程度,这是衡量提供格式条款的一方是否适当履行了提示义务的重要标准。这个维度的提示说明方式在实践中认可的方式有:①加粗或者放大异常条款文本字体;②对异常条款文本加注下划线或者斜体处理;③对异常条款文本进行鲜明颜色标注。

格式条款可能会涉及大量专业术语或特殊含义词汇,在合同相对方没有相关背景的情况下,提供格式条款一方对相关条款的说明必须达到使交易对方通常能够理解的程度,否则此类异常条款很可能违背了交易对方的交易目的和真实意思。在此基础上,笔者认为此类说明标准中应包括项目质量标准所要求的特殊技术规范、标准(如外国技术规范)以及在合同约定中出现的发包人内部管理性的文件制度。

(五)对已尽提示说明义务的举证责任

对与交易对方有重大利害关系的格式条款,提供格式条款的一方负有提示和说明义务,其作为相关义务履行一方更接近能够证明其适当履行了义务的相关证据,也有责任证明其完成了提示和说明的法定义务。故作为格式条款的提供方,需要对其已经完成提示说明义务完成举证,否则可能承担举证不能的法律后果。

二、招标文件中的建工合同条款属于格式条款,应属无效条款的法律风险分析

《民法典》第四百九十七条规定:“有下列情形之一的,该格式条款无效:(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。”即格式条款无效的情形是法定的,当事人无权约定,亦不因其尽到提示义务而有效。

根据上述法律规定,对应到招标文件中的建工合同可能无效的格式条款包括以下情形:

1. 招标文件中建工合同存在违反法律、行政法规的强制性规定等导致合同无效的格式条款;

2. 招标文件中建工合同存在如下免责条款的,该格式条款无效:

(1)合同约定建设单位造成承包单位人员人身损害可免责;

(2)合同约定建设单位故意或重大过失造成承包单位财产损失可免责。

3. 建设单位不合理地免除或者减轻其责任、加重承包单位责任、限制承包单位主要权利;

4. 建设单位排除承包单位主要权利。

相较于格式条款不成为合同内容的需要当事人提出抗辩、法院不予主动审查和释明。格式条款无效的情形,人民法院应当依职权主动进行审查,不以当事人提出为前提。

三、招标文件中的建工合同条款属于格式条款,作出不利于提供方解释的法律风险分析

《民法典》第四百九十八条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”在此条规范下,格式条款的解释首先适用通常解释规则,在通常解释规则(两种以上解释结论)基础上再适用不利解释规则。

(一)通常解释原则的理解

适用通常解释规则进行解释包括解释方法和解释标准两个层面的要求。

在解释方法上,《通则解释》第一条第一款规定一般合同解释规则应当以词句的通常含义为基础,结合相关条款、合同性质目的、习惯及诚信原则,参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。

在解释标准上,《最高人民法院<民法典>理解与适用》的观点是受限于不同理解主体的理解能力和认知水平,通常解释的适用前提是确定理解主体,进而确定通常解释规则。对应招投标程序中建工合同中格式条款,其本身为不特定的人(潜在投标人)所制定,其应当考虑到多数人而非提供者或者少数个人的意志和利益。因此招投标程序中建工合同涉及格式条款解释发生争议的,应当以投标人的平均的、合理的解释为格式条款进行解释。

(二)不利解释原则的理解

不利解释作为格式条款的特殊解释规则,一方面其只是通常解释规则的补充性规则;另一方面其核心关注利益平衡。不利解释规则常发生于合同条款的用语存在语义模糊之处,在通常解释下产生两种以上解释结果情况下出现利益衡量问题,即不利解释的最终导向为采用有利于招投标程序投标人(非格式条款提供方)的解释。

进一步,参考《民法典评注:合同编·通则》观点,当格式条款是行政机关制定,但提供者可以自主选择使用与否,或格式条款由行业协会制定,此时,该格式条款发生争议时,仍应作出不利于提供方的解释。当然,如果格式条款由行政机关制定并强制要求经营者使用,则发生争议时不宜作不利于提供方解释。结合《招标投标法实施条例》第十五条规定,对于必须进行招标的项目应当适用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本,这时则不宜作不利于招标人(建设单位)的解释;对于自愿招标的项目可以使用标准文本编制招标文件,也可自行制定文本编制招标文件,此时出现两种以上通常解释争议的,应当作出不利于招标人(建设单位)的解释。

(三)非格式条款优先原则的理解

《民法典》第四百九十八条确立了非格式条款优先于格式条款的原则,即格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款,此原则在建工合同的普遍适用为专用条款优先于通用条款。其原理在于非格式条款属于合同双方磋商后进行的个别约定,其接纳并融入双方真实意思表示,应当赋予优先效力。

四、总结

综上,招标文件中的建工合同因其符合格式条款认定的形式特征,存在被认定为格式条款的风险。在实务中,在投标人(承包人)提出合同条款属于格式条款进而主张格式条款不构成合同内容、格式条款无效或者格式条款作不利于提供方解释的情形下,法院会对投标过程中投标人投标、异议、修改权行使对双方是否进行协商进行判断,也依据提供方目的是否为反复使用而进行形式审查,进而认定是否属于格式条款。基于以上研究,笔者建议:

(一)从招标人(建设单位)角度

1. 无论采用自己拟定合同还是采用示范文本,均应当注意合同文本的针对性调整修改,避免被认定为“目的为反复使用”;

2. 从招标文件中建工合同拟定的角度,其一应当尽可能平衡双方权利义务,合同条款公平合理,切忌合同中通篇己方权利、对方义务、逾期失权等条款,极易在争议后被认定为格式条款,导致合同条款无法发挥预定作用;

3. 在合同中对投标人(承包单位)权利义务有重大影响的异常条款尽提示和说明义务,减少合同条款被认定不构成合同内容;

4. 在招投标程序中积极履行投标人异议的澄清说明义务,以作为与承包单位进行磋商的依据;

5. 中标后合同签署环节,对双方合同洽谈、磋商的过程进行留痕,对于部分非实质性内容的条款可以进行细化、调整。

6. 在合同履行及结算环节,注意保留合同相对方认可招标文件、同意按照招标文件中的合同条款进行结算的相关资料,避免对方后续推翻招标文件(或中标合同)。

(二)从投标人(承包单位)角度

1.在招投标程序中,如果认为招标文件中的合同存在格式条款,应当在招标文件规定的期限内明确要求招标人作出实质性说明和澄清;

2.在投标文件或其后签订中标合同时,积极对专用条款内容进行回应、磋商,以维护自身权利;如果确实无法修改的,可通过留痕形式表达对于格式条款的态度和意见,并明确保留相关权利;

在诉讼或仲裁过程中,根据项目合同具体情况,在有相应证据支撑的情况下,可主张格式条款不作为合同内容或无效的法律依据,积极维权。从诉讼过程中举证的角度,其一应全面收集该条款未经协商,反复使用的证据;其二是通过合同解释方法,结合合同背景、目的、履行行为等主张双方真实意思表示。