2021 年度建设工程施工合同纠纷案件大数据分析报告（下）

争议焦点问题分析及律师建议

四、工程款利息相关问题

【问题分析】

（一）支持支付工程款利息

1．承包人施工的全部工程完成综合竣工验收，但发包人未支付相应的工程价款，应当支付工程款的利息。

2．工程款利息属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，只要发包人欠付工程款，就应当支付相应的利息。

（2021）最高法民申2539号“承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关。只要发包人欠付工程款，就应当支付相应的利息。本案中，因亚东房产公司存在逾期支付工程进度款的行为，一审判决亚东房产公司支付逾期支付工程进度款利息，并无不当。”

3．发包人未及时支付工程款，承包人损失客观存在。

（2021）最高法民申5136号“安徽通祥公司未及时支付工程款，河南林九公司的损失客观存在，故二审法院判决安徽通祥公司承担未按期支付工程款的利息损失并无不当。”

（二）不支持支付工程款利息

1．非法转包合同无效，转包人利息请求不予支持。

（2021）最高法民申1577号“关于利息和管理费的问题，高远公司从永安公司处承包案涉工程，属于非法转包行为，应认定为无效，其关于《紫御华府项目付款补充协议》有效，永安公司应当支付建设工程款进度款利息并按月息2%计算利息的主张不成立，不应予以支持。”需要说明的是，在该种情形下，转包人应按照无效合同利息计算方式主张工程款利息。

2．承包人未提交证据证明发包人拖欠工程进度款的时间节点及金额，不予支持利息。

（2021）最高法民申5276号“双方在《武冈市城市公馆项目结算价汇总（工程量部分）》中均认可增加的工程造价1120万元中包含了利息。

武冈建筑公司申请再审时提交的《项目主体工程建成时间认定意见统计表》也显示，案涉工程项目系于2020年12月通过竣工验收。由此，武冈建筑公司主张以案涉工程实际交付使用日期（2017年10月1日）为恒润公司欠付工程款等利息的时间节点，缺乏相应的合同依据。”

3．工程款利息属于法定孳息，工程款未得到支持，其利息自然也不应支持。

（2021）最高法民申2480号“中晖公司主张的逾期利息属于法定孳息，中晖公司关于工程款及劳保统筹费的主张未得到支持，现主张上述款项的逾期利息，无事实和法律的依据，本院不予支持。”

（三）利息计算标准

1．合同有约定的，按照约定确定利息计算标准。

（2021）最高法民申1585号“2015年7月双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.4（2）条中约定：“发包人逾期支付进度款（包括质量保证金）的违约金计算方式：逾期超过60天，按逾期未付款项部分百分之一点五（月息）支付违约金”。据此，一、二审判决依照前述约定，认定相关工程欠款的逾期付款利息按照月利率1.5%的标准计算，有事实依据，适用法律亦无不当。”

2．约定过高的，调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算工程款利息。

（2021）最高法民申6404号“关于利息的计算标准，虽然合同约定发包方（海原天洁公司）不按合同规定日期支付工程款项的，按该批应付工程进度款的月息2%计取利息。但是因约定的标准过高，原审将该标准调整为自2016年5月25日起至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率、自2019年8月21日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并无不当。”

3．合同无效，按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算工程款利息。

（2021）最高法民申3438号“案涉《项目承包协议书》无效，叶朝明、裕光建筑公司间关于工程款利息的约定亦无效。在此情形下，二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算工程款利息。”

4．合同未约定，按照同期同类贷款利率计算。

（2021）最高法民申3784号“省四公司未提供证据证明双方当事人就步步高公司逾期支付工程款的利息进行过明确约定，故二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，确定案涉工程款逾期支付利息按同期同类贷款利率计息并无不当。”

（四）利息起算时间

1．合同有约定的，按照合同约定确定利息起算时间。

（2021）最高法民申4887号“根据案涉《建设工程施工合同》第16.1.2.2条约定的利率标准及《协议书》第五条约定的工程款支付时间，一、二审法院判决禧富来公司自2019年3月1日起至判决生效之日按年利率2%向山河公司支付欠付工程款的利息，有合同依据。

山河公司申请再审称案涉工程交付之日为2016年12月31日，应以该基准日起算欠付工程款的利息的主张，与《协议书》的约定不符。”【其他案例：（2021）最高法民申4544号、（2021）最高法民申4775号、（2021）最高法民申3915号】

2．建设工程实际交付的，以实际交付之日作为工程款利息起算时间。

（1）发包人实际接收案涉工程的日期；

（2）案涉工程已整体交付使用，但不能证明整体交付时间，可酌情判定自部分交付使用时间之日起计算利息。

（2021）最高法民申4086号“中建六局主张其于2012年11月交付了喜峰家园工程，但不能证明具体时间，原判决酌情根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判令乐硕公司自2012年12月1日起支付工程款利息，并无不当。”

3．工程未完工或未交付，工程价款也未结算，以起诉之日起算工程款利息。

（2021）最高法民申2553号“本案中，关于工程款的计付日期双方在《工程合作协议书》中曾有约定：“本工程项目竣工验收合格后，剩余65%工程款在项目完工后由甲方分4年支付乙方，依先后每年各支付工程总价的30%、20%、10%、5%。”即在案涉项目竣工验收合格后按比例分期付款。

后，案涉项目一直未竣工验收，朱翔公司与江山公司也一直未对工程款进行结算。案涉工程款实际是由一审以鉴定方式进行结算的，原审法院根据建设工程的实际情况，将朱翔公司起诉时间作为应付款时间并以此时间作为利息起算时间，并无明显不当。”【详可参见（2021）最高法民申4839号】

4．合同无效情形下，利息起算时间的确定：

（1）合同无效，按照招标文件的约定确定利息起算时间。

（2021）最高法民申5032号“因案涉《施工合同》无效，在原审已支持工程款利息及投资回报的情况下，对双方约定的高额违约金不应再予以支持。根据《招标文件》的约定，工程款应于工程审核完毕后15个工作日内支付给施工方。本案工程于2019年6月28日审计完成，故原审从2019年7月20日开始计算利息，亦无不当。”

（2）内部承包协议及结算协议无效，按照起诉之日起计算利息。

（2021）最高法民申5511号“陈明依据上述无效约定，请求贵州八建承担违约责任，缺乏法律依据。原审判决未予支持陈明关于应按2%月利率支付利息的请求，并无不当。东太公司与贵州八建签订的《工程结算协议》约定,东太公司应于2015年10月31日前付清应付余款，陈明依据该约定，主张本案利息应自2015年11月1日起起算，缺乏法律依据。原审判决综合案件事实，确定自陈明起诉之日起计算本案利息，并无不当。”

5．合同解除情形下，利息起算时间的确定：

（1）合同解除，自解除次日起计算利息。

（2021）最高法民申4960号“2017年2月10日，博爱县供电公司通知水木清华公司解除了案涉光明苑小区一、三标段《建设工程施工合同》。二审判决认定在博爱县供电公司通知水木清华公司解除合同时，博爱县供电公司应当向水木清华公司结算并支付工程价款，并从博爱县供电公司解除合同的次日起计算工程款利息，并无不当。”

（2）合同解除，承包人有权随时主张工程款，并自主张工程价款之日起计算利息。

（2021）最高法民申3446号“本案中，双方当事人经协商一致解除了《施工合同》并就已完工部分进行了工程款结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条是关于建设工程施工合同正常履行后工程已完成情形下工程款利息计付时间如何确定的规定。由于双方当事人在办理砍工结算时未约定工程款的支付时间，原审判决认定华洋公司可以随时主张，并基于华洋公司未提交证据证明其在起诉前向汇通公司主张过工程款的事实，确定案涉工程款利息自华洋公司提起本案诉讼之日起计付，不违反法律规定。”

【法律依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

【律师建议】

1.对发包人的建议：

（1）在签订《建设工程施工合同》时，充分考虑内部付款能力、付款流程等情况，并尽可能利用自身地位、谈判能力等，合理安排付款节点、付款条件及付款时间等，尽量降低逾期付款情形的发生；

（2）若引起纠纷后，发包人应着重注意是否有逾期付款情形发生、逾期付款情形发生责任方等情形以确定是否支付应付且双方无争议的工程款本金以减少己方损失。

2.对承包人的建议：

（1）在签订《建设工程施工合同》时，应明确发包人支付工程进度款的时间节点、支付比例，若发包人未按照时间节点和比例进行支付的，承包人应及时通过书面发函等形式进行催告，送达方式建议采取邮政EMS，并保存邮寄及对方签收的相关回单，作为证据留存；

（2）对于建设工程交付、竣工验收、竣工结算文件提交等事件发生，应当留存证据以便于工程款利息起算时间的确定，证据形式包括但不限于书面通知、往来函件、录音录像等。

五、违约金及损失赔偿问题

【问题分析】

（一）支持违约金及损失赔偿

1．建设工程施工合同无效，结合双方过错等实际情况，确定损失承担。

（2021）最高法民申6684号“因案涉施工合同无效，根据原审查明的事实，吴福祥存在逾期完工情形；富盈公司对其因逾期交房向业主支付的违约金进行了举证。原审法院综合考虑上述事实，结合吴福祥借用中南公司资质签订施工合同，对案涉施工合同无效具有过错等实际情况，酌定由吴福祥赔偿富盈公司实际损失35万元，亦无不当。富盈公司关于原审法院判令吴福祥承担的逾期完工损失金额过低的主张，本院不予支持。”

2．因一方原因造成另一方实际损失，应当进行赔偿。

（2021）最高法民申2471号“虽然榆横煤电公司主张六局建设公司历次停工的原因为“村民阻工”，榆横煤电公司不是导致六局建设公司窝工的侵权主体，但案涉《工程联系单》《工程停工申请表》《工程开工报审表》等证据均显示案涉工程施工过程中延期开工及数次停工的原因主要是榆横煤电公司征地拆迁工作滞后等原因造成。故二审法院认定榆横煤电公司应当承担因此给六局建设公司造成的停工损失并无不当。”

（二）不支持违约金及损失赔偿

1．当双方过错相当时，不予支持一方关于赔偿损失的诉讼请求。

（2021）最高法民申6644号“对于合同解除双方均存在过错。考虑到案涉合同签订后双方均未有实际的履行行为，且过错相当，故对于华西公司主张的招投标的投入费用损失、预期利益损失等，以及肿瘤医院主张的招投标保证金损失、逾期施工损失等，原判决均不予支持，并无不当”

2．未能证明损失与过错的因果关系。

（2021）最高法民申6231号“临峰公司未能提供证据证明上述损失与刘建明的挂靠施工行为、索要工程款的行为存在法律上的因果关系，原判决对其损失不予支持，并无不当，其该项再审理由，依法不能成立。”

3．证据不足不予支持。

（2021）最高法民申5543号“耐德公司的现有证据不足以证明其在履行《工程承包合同》中产生了相应设备损失，二审法院据此认定民生公司不承担该部分赔偿责任，亦无明显不当。”

4．已计入工程造价不属于损失。

（2020）最高法民终1285号“施工期间的塔吊租赁费2860669元应该属于施工成本，已经计入已完工程造价，不属于停工损失。《鉴定意见书》将施工期间发生的租赁费用作为停工损失不当。原判决对《鉴定意见书》确定的停工损失中的塔吊租赁费予以确认，缺乏依据，本院予以纠正。”

5．实际损失主要是利息损失，不能同时主张损失及违约金。

（2021）最高法民申2613号“本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金具有以补偿实际损失为主、惩罚为辅的双重属性。本案中，翔宇公司、金泰公司的实际损失主要是利息损失，本案一、二审均判决大足城投公司承担逾期支付工程款的违约责任，且该利息已远超翔宇公司、金泰公司主张的违约金，足以弥补其损失。”

6．未按照合同约定的索赔程序主张。

（2021）最高法民申3027号“本案中，禹王开发公司、天宝建设公司将不可抗力约定为因发包人的原因导致工期延误的情形，同时约定此类情形的处理方式为“此延误工期必须在发现后七天内办理签证，承包人在规定时间内办理签证发包方逾期不予受理为自动生效”......因天宝建设公司对于争议的32天未提供充分证据证明其按照合同约定及时办理了签证，即使存在现场停工的情况，亦不能认定此种情形下的停工损失应依约由禹王开发公司承担。”

7．合同已约定损失的承担主体。

（2021）最高法民申2565号“关于“汶川特大泥石流”导致工人、机械停工待料损失费用的责任承担主体问题，根据《施工合同》通用合同条款第21.3.1条第3项的约定，因不可抗力事件导致的停工损失由施工人自行承担。”

（三）损失数额的确定

1．按照合同约定方式计算损失赔偿数额。

2．根据鉴定意见确定损失数额。

（2021）最高法民申2471号“而对于停窝工损失费鉴定所依据的资料，双方当事人在一审审理期间均进行了质证，鉴定机构亦出庭接受了询问，一、二审法院将鉴定意见作为认定停工损失的依据亦无不当。”

3．根据双方确认文件确定损失数额。

4．结合案件实际情况对损失赔偿数额进行调整。

（2021）最高法民申1826号“本案中，对于大秦建设公司逾期竣工给翰鼎置业公司造成的损失，一、二审法院基于大秦建设公司并非故意拖延施工以及未向翰鼎置业公司主张逾期支付进度款的损失，且考虑到建筑施工行业本就属于微利行业，结合案件实际情况判令大秦建设公司承担逾期竣工损失15万元并无不当。”

【法律依据】

《中华人民共和国合同法》

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

【律师建议】

1.《建设工程施工合同》签订时，双方应当尽可能明确约定违约情形、违约责任承担方式、索赔程序等，切忌模糊处理；

2.《建设工程施工合同》履行过程中，对违约事件的发生及其原因等相关证据注意留存；

3.若对方已有违约行为，注意按照合同约定方式。

六、建设工程价款优先受偿权问题

【问题分析】

（一）建设工程优先受偿权起算时间

1．合同未对支付工程价款的时间作出约定，建设工程优先受偿权起算时间自双方工程价款结算之日起计算。

（2021）最高法民申4530号“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，在合同未对给付工程价款的具体时间作出约定时，双方当事人于2018年9月28日对工程价款进行了结算，定尚质公司应于结算后向十九冶公司支付工程款。”

2．合同约定工程价款支付时间，但发承包双方对工程造价未结算，建设工程优先受偿权起始时间可自起诉之日起计算。

（2021）最高法民终754号“根据《施工协议书》的约定，应付案涉工程结算总价95%的时间为对工程结算总价完成审计并经发包方与承包方双方确认之时。但是，案涉工程完工后，中天公司与凯元公司对工程造价一直未履行审计程序，双方对工程造价也未达成一致意见。鉴于双方对工程竣工验收及工程款的结算均负有责任，一审法院酌定该部分工程款的应付时间按照中天公司起诉之日起算。”

3．合同约定工程款分期支付，优先受偿权的起算时间应自最后一期工程款应付之日起算。

（2021）最高法民申4949号“工程价款虽可以约定分期给付，但在本质上仍是同一债务，因此，对于行使建设工程价款优先受偿权的起算时间也应从整体性上进行把握，不应分段起算。同时，工程价款优先权是为了保障承包人的工程款债权而设立的法定权利，应当便于承包人行使自身的法定权利，如果对每一期的工程款都单独起算行使期限，承包人需要频繁主张权利，可能就会针对于同一工程价款优先权发生多个纠纷，也会造成司法资源的浪费。因此，在当事人约定分期支付工程款的情况下，工程价款优先受偿权的行使期限应当从最后一期工程款应付之日起算并无不当。”

4．应否将行使建设工程价款优先受偿权的期限延长至十八个月？

（2021）最高法民申4069号“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，建设工程施工合同发生的争议，应以法律事实发生时间作为判决是否适用新解释的基准点。本案中，案涉工程争议发生在2021年1月1日之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定，即建设工程价款优先受偿权行使期限为六个月，延长至十八个月的再审主张不能成立。”

（二）例外情形

1．实际施工人不享有建设工程优先受偿权，且优先受偿权不能受让。

（2021）最高法民申2486号“《建设工程司法解释（二）》第十七条所规定的对建设工程价款享有优先权的“承包人”仅指与发包方存在直接的施工合同关系的承包人，而不包括实际施工人。同时，建设工程价款优先受偿权并不是一种合同权利，不是由当事人协商确定的权利，而是直接依据合同法享有的法定优先权利，不能通过受让取得。”

2．欠付工程款利息、违约金、损失等不享有优先受偿权。

（2020）最高法民终455号“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条第二款的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”

3．施工单位对违法建筑案涉工程价款不享有优先权。

（2021）最高法民申3784号“二审判决不支持省四公司优先受偿权的原因在于案涉工程因未取得相关规划手续和施工许可证而不宜折价、拍卖。”

4．工程款优先受偿权不及于建设工程占用范围内的土地使用权。

（2021）最高法民终885号“案涉国有土地使用权已于2016年收归国有，根据房地一体原则，对案涉工程价款优先受偿权的认定将涉及一并处置案涉旅检大楼和综合服务大楼及其所占用土地的国有土地使用权。汉高置业在《国有建设用地使用权出让合同》解除后，已不是案涉土地使用权的权利主体。在汉高置业已失去案涉土地使用权的情况下，对案涉工程优先受偿权的认定和行使均涉及土地使用权人的权利。”

【法律依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第四十条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

【律师建议】

1.对发包人建议：

严格按照合同约定的条款工程结算条款结算，否则优先受偿权起始时间可能被认定为自起诉之日起计算。

2.对承包人建议：

（1）承包人在主张优先受偿权时应当严格依照法律规定优先受偿权的行使期限主张权利；

（2）承包人在诉讼主张发包人支付工程款时应当列明优先受偿的诉讼请求。

七、保证金相关问题

【问题分析】

（一）质量保证金应当返还

1．建设工程施工合同未完工情形下解除，发包人应当返还质量保证金。

（2020）最高法民终455号“案涉工程因文泰公司未依约对宇洪公司报送的工程资料进行签证、未及时支付进度款等违约行为而于2013年8月停工，至今已七年之久，已远远超过案涉工程质保期限，且文泰公司已经进入破产重整，如再以竣工验收为条件扣留宇洪公司质保金显然不合理，故一审法院认定文泰公司应向宇洪公司返还质保金70.3万元并无不当。”

2．发包人无法证明承包人拒不履行维修义务，应当返还质量保证金。

（2020）最高法民终1225号“本案中，恒昇公司主张存在施工质量问题，但其提交的《工程质量整改通知单》《督促函》《违约责任告知函》《告知函》《关于重申D区地下室施工要求的函》《工作联系函》等均系恒昇公司单方出具，部分无南通二建公司盖章或工作人员签字，部分有签字但无法证明系南通二建公司的工作人员所签认。因此，一审法院认定在南通二建公司不予认可的情况下，上述证据材料的真实性无法确认，无法证明南通二建公司拒不履行维修义务，并无不当。另外......始终未对工程质量提出过任何异议，且恒昇公司自认交付时间......已超过最长5年的质保期。因此，恒昇公司关于应从工程款数额中再扣除4969151.819元质保金的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。”

3．逾期返还质保金，应当计取利息。

（2021）最高法民终483号“无论是根据案涉合同附件《工程质量保修书》约定的保修期限，还是依据双方在《和解协议书》中约定的返还时间，质保金返还时间均已到期，对新盛公司要求返还250万元质保金的诉讼请求，万升公司亦没有异议。新盛公司要求返还250万元保证金并依据《和解协议书》约定，自2019年8月12日起按月息1%支付利息的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。”

（二）质量维修费不应扣减

1．发包人不能证明工程质量存在问题，无权要求减少工程价款。

（2020）最高法民申7069号“关于案涉工程是否存在工程质量问题。原审已查明案涉工程已经过验收交付鸿展公司，且鸿展公司已投入使用，原审及再审申请过程中，鸿展公司均未提交充分证据证实案涉工程存在质量问题，原审对其关于工程存在质量问题的主张未予支持，并无不当。：

2．发包人未提出反诉亦未申请工程质量鉴定，主张扣减维修费的，不予支持。

（2021）最高法民申1605号“经审查，一审诉讼中，案涉工程的质量保修期已经届满，虽先天下公司主张案涉工程存在质量问题，但中化六建公司对此并不认可，双方对此存在争议，先天下公司就工程质量亦未提出反诉，故原判决未扣减质量维修金并无不妥。关于工程质量问题，双方可另行解决。”

（三）质量维修费应予扣减

1．工程后期改建扩建不免除承包人对已完工程承担修复义务。

（2021）最高法民申3486号“因工程存在质量问题，吉兴公司应承担修理、返工或改建责任，吉兴公司的责任自工程存在质量问题时即已经产生。翔鹭公司后期改建行为，并不能免除吉兴公司承担质量问题修复费的义务。故，吉兴公司的该项再审申请事由不能成立。”

2．经鉴定认定工程存在质量问题，承包人未提出相反证据的，应承担修复费。

（2021）最高法民申6684号“经一审法院委托......鉴定意见认为案涉工程质量问题系吴福祥施工不当、设计变更、其他施工人员的不规范施工、交付后的长期使用、自然气候等多方面因素综合形成。富盈公司虽对鉴定意见持异议，但其未能提供足以推翻的证据。原审判决考虑案涉工程质量问题系多种因素造成，酌定吴福祥承担修复费用3145486.95元，并无不当。”

（四）履约保证金应当返还

1．发包人不能证明承包人存在拖欠农民工工资的，应予返还保证金。

（2021）最高法民申6号“本案中，嘉禾公司虽曾代凯翔公司支付拖欠的农民工工资，但其未提供证据证明凯翔公司目前仍存在拖欠农民工工资的情形，且原审判决已将嘉禾公司代凯翔公司支付的农民工工资计入嘉禾公司已付劳务费数额。故原审判决嘉禾公司应向凯翔公司返还100万元人工工资保证金并无不当。”

2．合同签订前未予交纳履约保证金，合同履行完毕后再行要求补缴并不予退还的，不予支持。

（2021）最高法民申1863号“本案中，虽甘肃一建在合同签订前未依约交纳履约保证金，但通利公司并未提出异议，且以实际履行行为对甘肃一建未交纳履约保证金的行为予以认可，现甘肃一建依约履行施工义务，已无交纳履约保证金之必要，通利公司反诉请求甘肃一建交纳履约保证金且其不再予以返还，缺乏合同及法律依据，原判决未予支持并无不妥。”

3．未办理竣工验收备案手续不能作为拒绝返还履约保证金的理由。

（2021）最高法民申4775号“关于应否返还履约保证金问题。案涉《建设工程施工合同》专用条款“26”约定，工程交付使用并取得竣工验收备案后返还剩余履约保证金（不计利息）。据此，办理案涉工程备案手续的义务应由建设单位思诚公司承担。2015年9月16日案涉工程竣工验收手续办理完毕并交付使用，但迟至2020年本案二审时竣工验收备案手续尚未办理完毕。

思诚公司诉称案涉工程未完成备案手续系由北方公司所致，但其提交的《关于尽快完善大观苑（三期）政府补贴房项目竣工档案的函》等证据材料，均无北方公司签章，《建设工程竣工档案初验合格证副本》亦未提及北方公司责任，尚不足以证实其主张。原审判决思诚公司向北方公司返还履约保证金并给付逾期返还的利息，有事实和法律依据，并无不当。”

【法律依据】

《中华人民共和国合同法》

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”

第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》

第四条建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门（以下简称备案机关）备案。

【律师建议】

1.发包人主张涉案工程存在质量问题的，在施工阶段及质保期内应及时不间断的多次向承包人书面要求履行维修义务并予以督促，同时留存好双方间关于维修问题的工作联系函件，以备后期维权所需。

2.发包人主张涉案工程存在质量问题应予扣减维修费的，应及时在一审阶段提出反诉并申请工程质量及维修费用的鉴定。

3.对于履约保证金，合同有约定的，发包人应当在工程开工前及时督促承包人按时足额交纳，否则面临后期维权被动的局面。

4.对于承包人而言，在签订合同阶段，应明确返还质量保证金、履约保证金的期限及对应的逾期利息标准。

八、工程质量问题

【问题分析】

（一）认定存在工程质量问题

1．承包人责任自工程存在质量问题时已经产生，发包人后期改建行为，并不能免除承包人承担质量问题修复费的义务。

（2021）最高法民申3486号“因工程存在质量问题，吉兴公司应承担修理、返工或改建责任，吉兴公司的责任自工程存在质量问题时即已经产生。翔鹭公司后期改建行为，并不能免除吉兴公司承担质量问题修复费的义务。”

2．鉴定依据充分、程序合法，且当事人未提供反驳证据，则依据鉴定意见确认工程质量问题。

（2021）最高法民申3953号“根据原审查明的事实，一审法院依法选定鉴定机构，鉴定机构以双方当事人就工程质量所达成的书面协议等证据作为鉴材，依据充分，鉴定程序合法。唐山开滦公司认为井壁混凝土强度及进风立井井壁缺陷、壁厚的鉴定不符合《煤矿井巷工程质量验收规范》，但并未提供相应证据证明不符合规范的具体事实。”

3．合同约定若发包人擅自使用一切质量问题由发包人承担。

（2021）最高法民申2950号“凯创公司擅自使用未经验收的建设工程，双方合同二亦约定未经竣工验收发包人不得使用，如果使用一切质量问题均由发包人承担。故原判决对凯创公司的质量索赔不予支持，亦无不当。”

（二）未认定存在工程质量问题

1．证据不足未认定。

（2021）最高法民申4755号“在已完工工程于案涉施工合同约定的竣工日期即2011年2月22日经益华公司、中建七局一公司、工程监理单位验收合格并交工使用的情况下，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定，已在判决中释明益华公司仍可在取得案涉工程地基及部分主体工程存在质量问题的相关证据后另行主张权利。因此，原审认定由益华公司承担举证不能的不利后果，并无不当。”

2．发包人未对案涉工程提出质量异议且进行试验并要求维修，应当视为双方已完成约定义务。

（2021）最高法民申3324号“本案中，大华公司未对肖成刚完成的土建工程提出质量异议，视为其接受案涉工程，且大华公司派出白某对脱硝池进行注水试验，肖成刚又对发现漏水的地方进行了三次维修，已经完成双方合同约定的义务，原审依据上述法律规定进行审理，适用法律并无不当。”

3．建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又未能提供有效证据证明工程地基基础工程和主体结构质量不合格的。

（2021）最高法民申2011号“国基公司提供的......证明涉案工程经初步验收合格。涉案工程虽然未经竣工验收，国基公司已交付元通公司使用，元通公司亦未提供证据证明在接收案涉工程前后对工程质量提出过异议，视为对涉案工程质量认可。元通公司未能提供有效证据证明工程地基基础工程和主体结构质量不合格，二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，并无不当。”

4．工程如期完工并交付，已实际投入使用多年，应当视为工程质量合格。

（2021）最高法民申2513号“本院认为，案涉工程为2010年1月8日《昭巧公路BT合同》中的一部分，BT合同约定工期为18个月，工程如期完工并交付，已实际投入使用多年，应当视为工程质量合格。”

【法律依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

【律师建议】

1.对发包人的建议：

（1）若案涉工程未经竣工验收，尽量避免擅自使用；若无法避免擅自使用的，自擅自使用后，针对案涉工程存在的地基基础工程和主体结构质量问题时，应当及时并尽量完整的留存工程出现质量问题的相关证据，并在建设工程的合理使用寿命内向承包人主张责任；

（2）发现工程出现质量问题或质量瑕疵时，应注意相关证据的搜集、固定和留存，同时及时向承包人发出书面通知，通知应当包括但不限于：具体质量问题、要求承包人承担的维修、返工义务等，同时对承包人的邮件签收记录、反馈等进行留存；

（3）诉讼过程中，若对工程质量问题产生争议，应及时向法院申请工程质量鉴定明确工程质量是否存在问题、原因以及修复费用。

2.对承包人的建议：

（1）收到发包人关于工程质量问题的相关通知时，应及时与发包人沟通，可邀请中立的第三方机构共同现场踏勘，明确工程质量问题具体内容、质量问题原因、是否在保修期、是否属于保修范围等情况；

（2）若确系承包人原因造成的工程质量问题或瑕疵，因积极履行修理、返工或者改建等措施，履行完毕上述措施后，请发包人验收并出具书面文件；

（3）诉讼过程中，若对工程质量问题产生争议，应及时向法院申请工程质量鉴定明确工程质量是否存在问题、原因以及修复费用。

九、连带责任相关问题

【问题分析】

（一）发包人承担责任

1．BT项目中，投资建设方作为业主方应当对实际施工人在欠付范围内承担责任，代建方无义务履行支付工程款的义务。

（2021）最高法民申1175号“本案系BT项目，是由投资公司作为案涉工程进行投资建设，在工程建设完成后，享有请求回购、资金占用费等投资利益。此外，案涉《陕西省建设工程施工合同》中有“本工程价款应当由丙方（生态公司）代甲方（投资公司）支付给乙方（中业公司）”的约定，生态公司只是代为支付，投资公司仍然承担支付工程款的责任。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定并无不当。投资公司的该项再审请求，本院不予支持。”

2．发包人承担责任的范围包括欠付工程款本金及利息。

（2021）最高法民申1400号“因利息系法定孳息，实际施工人根据上述司法解释第二十六条之规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，该责任既包括转包人、违法分包人欠付的工程款本金，也包括相应利息。”

（二）发包人不承担连带责任

1．尚未结算，欠付金额不明确，发包人无义务对欠付工程款承担责任。

（2021）最高法民申143号“截止目前，春源公司并未与开宇公司或者胡玉飞进行结算；杨**、王永辉也未提交证据证明春源公司欠付工程价款的具体数额。因春源公司是否欠付工程价款及具体数额不明确，故二审法院认定一审判决春源公司在欠付工程款范围内对胡玉飞承担清偿责任没有事实依据，并无不当。”

（三）其他不承担连带责任的情形

1．无合同关系仅出借账户，不承担连带清偿责任。

（2021）最高法民申2472号“在本案中，以晓沃公司之名实际施工的恰系黄杯俤，和成公司为管理案涉工程项目而向晓沃公司借用账户行为，不属于法律规定的用其他建筑施工企业的名义承揽工程的情形。如前所述，和成公司与晓沃公司就案涉工程建设并不存在直接合同关系或者挂靠承包关系。原审法院认为黄杯俤主张晓沃公司应对和成公司的债务承担连带清偿责任缺乏事实依据而不予支持，并无不当。”

2．违法转包人和分包人不对实际施工人承担连带支付义务。

（2021）最高法民申3649号“本案中，违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李广柱并无直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李广柱主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。”

3．合作开发关系中，与承包人无直接合同关系的一方不承担连带支付义务。

（2021）最高法民申4877号“本案中，案涉澜沧江项目系由星凯公司与鸿济公司共同合作开发。据此，尽管案涉项目由星凯公司与鸿济公司共同开发，但与荣成公司签订《消防工程合同》以及履行该合同的相对方均为星凯公司而非合作开发该项目的双方。因此，原审判决基于合同相对性原则，认定荣成公司请求鸿济公司对本案承担连带责任缺乏法律依据和合同依据，并进而未予支持荣成公司该项请求，并无不当。”

4．承包人不能证明关联公司间构成人格混同的，无权要求其承担连带支付责任。

（2021）最高法民申4887号“本案中，山河公司主张禧富来公司与禧富弘成公司构成法人人格混同，但其提交的证据不足以证实两公司之间构成关联企业的人格混同。1.天眼查工商信息、社会单位缴费明细单以及银行流水等证据，不足以证明两公司人员及财产全部混同......2.本案中，禧富来公司并未完全丧失清偿能力......3.新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2021）兵06民终234号民事判决所查明的事实与本案不同，虽该案判决禧富弘成公司承担连带清偿责任，但不能据此认定本案禧富来公司与禧富弘成公司之间构成关联公司的法人人格混同。故一、二审判决禧富弘成公司不承担案涉工程款的清偿责任，并无不当。”

【法律依据】

《中华人民共和国建筑法》

第二十六承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

第六十五条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借人和借用人为共同诉讼人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【律师建议】

1．发包人应当在合同中明确约定禁止未经同意的违法转包与分包，并约定明确的违约责任承担标准。

2．发包人可以要求总承包人提供履约保证金并明确约定返还条件及返还期限。

3．作为实际施工人应当注意固定施工过程中的协议、工程量清单确认文件、工作联系函、结算文件、进度款审核记录等证据，并注意搜集发包人与承包人合同履行的相关证据材料，以便随时主张权益。