2021 年度建设工程施工合同纠纷案件大数据分析报告（上）

2021年是历史性的一年，是《中华人民共和国民法典》（主席令第45号，2021年1月1日起施行）及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号，2021年01月01日起施行，以下简称“建工司法解释（一）”】颁布施行后的第一年。

为此，笔者对2021年全国建设工程施工合同纠纷案件进行整体分析并重点对最高人民法院审理的619件建设工程施工合同纠纷案件进行归纳整理，作出如下大数据分析报告，以呈现建设工程施工合同纠纷案件新的变化及审判观点，供各位法律人参考使用。

一、大数据报告数据来源

时间：2021年1月1日至2021年12月31日

案例来源：Alpha案例库

案由：建设工程施工合同纠纷

案件数量：106068件

数据采集时间：2022年1月10日

一、案件数量分布

（图一：2020年-2021年全国建设工程施工合同纠纷案件数量对比图）

（图二：2021年度建设工程施工合同纠纷案件各月分布图）

通过以上两图可知，2021年全国建设工程施工合同纠纷案件数量相比2020年大幅下降，下降幅度在一半以上，而2021年各个月份的建设工程裁判案件数量展现出2021年3月份审判案件数量达到高峰，随后基本均处于一直下行的趋势。

二、地域分布

（图三：2020年全国建设工程施工合同纠纷案件省份分布图）

（图四：2021年全国建设工程施工合同纠纷案件省份分布图）

从以上图三、图四可知，从地域分布来看，2021年建设工程施工合同纠纷案件数量排名前五的主要省份为山东省（占比10.96%）、江苏省（占比9.20%）、河南省（占比6.56%）、辽宁省（占比6.4%）、安徽省（占比6%）。

从2020年和2021年的数据对比可知，案件数量最多的仍是山东省的，2021年达到11628件，四川省的案件数量有所下降，辽宁省的有所上升。

三、行业分布

（图五：2021年全国建设工程施工合同纠纷案件行业分布图）

从图五的行业分类情况可以看到，建设工程施工合同纠纷当前的行业分布主要集中在建筑业，房地产业，制造业，批发和零售业，租赁和商务服务业。建筑业数量占据一半以上。

四、程序分类

（图六：2021年全国建设工程施工合同纠纷案件审理程序分布图）

从图六的审理程序分类统计可以看到建设工程施工合同纠纷下当前的审理程序分布状况。一审案件有72614件，二审案件有25006件，再审案件有4592件，执行案件有1883件。一审结案率能够达到68.49%，大部分案件能够在一审阶段结案，从而达到化解矛盾、定纷止争的目的。

五、标的额分布

（图七：2021年全国建设工程施工合同纠纷案件标的额分布图）

通过对图七标的额的可视化分析可以看到，标的额为50万元以下的案件数量最多占55.83%，也系基于建筑施工领域普遍的层层转包、分包情形造成；50万元至100万元的案件占比12.56%；100万元至500万元的案件数量占比达21.53%，500万元以上标的额案件占10.23%。

六、争议焦点分布

关于争议焦点部分，笔者筛选2021年度最高人民法院审理的619个案件进行统计，将频次最高的争议焦点予以分析归纳。

（图八：2021年最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件数据来源图）

（图九：2021年最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件争议焦点分类图）

二、实际施工人身份认定问题

一、合同效力问题

【问题分析】

1．借用资质的施工合同效力法院判决不一致。

（2021）最高法民申5231号“工程由案外人挂靠国基公司承接完成，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效的规定，认定案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议书》无效，适用法律并无不当。”

但，（2021）最高法民申1584号“《建设工程施工合同》系通过公开招投标程序签订，二建公司主张该合同系张伟、李春慧借用二建公司的资质与峰创公司签订，但并未提供证据证明在签订《建设工程施工合同》时，峰创公司知道借用资质的事实，故二建公司以建设施工合同无效申请再审的理由不能成立。”

2．招投标行为违反法律规定的程序，发承包双方签订的施工合同应为无效合同。

（2021）最高法民申4541号“《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定，提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。

农科公司以竞争性谈判的方式确定南通三建为工程施工方，其所举的证据不能证明其招标行为符合上述法律规定。因此《BT融资建设合同》为无效合同，有事实及法律依据。”

3．招投标后，双方签订的施工合同中对招投标文件约定的违约责任条款变更，不属于对招投标文件的实质性变更，发生纠纷时应以施工合同约定的违约责任为依据。

（2021）最高法民申5098号“中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。

上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，应按招投标文件规定的违约责任为计算依据，于法无据，不应支持。”

4．必须招投标工程，发承包双方先行签订《合作协议》，后补办招投标程序签订施工合同，该施工合同应为无效合同。

（2021）最高法民申5032号“根据各方当事人自述，在项目工程招投标前，承包人已实际对该项目投入资金并进行施工。各方当事人在招投标前已就案涉工程项目进行实质性磋商并达成一致，还投入资金进场施工，明显违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，中标应为无效，案涉《施工合同》亦应无效。”

【法律依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

【律师建议】

1.对于必须进行招投标的工程项目，必须按照相关法律法规的规定履行招投标程序；

2.发承包双方签订合同时，发包人应严格审查承包人有无资质，且发包人应在合同中明确约定承包人不得转包、违法分包，并约定转包、违法分包的违约责任，降低发包人的风险。

二、实际施工人身份认定问题

【问题分析】

1．实际施工主体与承包人未签订书面施工合同，但构成事实上的建设工程施工合同法律关系，应认定其为实际施工人。

（2021）最高法民申4531号“新东阳公司的记账凭证中有楼健江承担消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的材料也证明楼健江对9号楼实际施工并产生费用的事实。楼健江与新东阳公司虽未签订书面合同，但双方构成事实上的建设工程施工合同法律关系。楼健江是实际完成9号楼工程建设的主体，应当认定其为9号楼的实际施工人。”

（2021）最高法民申1676号“判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，郑财文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，故现有证据尚不足以证实郑财文系案涉工程的实际施工人。”

2．借用资质的挂靠人属于实际施工人。

（2021）最高法民申6481号“单德本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单德本作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。”【其他（2021）最高法民申2015号、（2021）最高法民申6436号、（2020）最高法民终1321号】

【法律依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【律师建议】

1.对发包人建议：

（1）加强合同管理，发现存在挂靠、转包、违法分包等情形的应及时按照合同约定予以处理，避免不置可否，后续陷入被动；

（2）严格按照合同约定支付合同向对方工程款，避免涉诉风险。

2.对实际施工人建议：

（1）合同履行过程中，收集、完整保存工程施工过程中的购买材料、发放工人工资等相关证据材料；

（2）2022年1月7日，最高院民一庭就《建工司法解释（一）》第四十三条中“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人的问题，经讨论明确意见为“实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，该意见的出台对于属于规定情形的实际施工人而言主张工程款的难度急剧增大。因此，在签订转包或分包合同时，应做好前期的调查，如果转、分包层级过多，建议舍弃。

三、工程价款相关问题

【问题分析】

（一）工程价款结算依据

1．投标文件与施工合同均无效且约定的计价方式不一致的，以实际履行的合同中约定的计价方式作为结算依据。

（2020）最高法民终1274号“从上述事实看，虽然建工集团曾在其投标文件中表示愿以“综合单价”承包案涉工程，但该内容与此后双方签订的《建设工程施工合同》约定的“可调价格”不一致，且案涉合同均为无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，一审法院认定案涉工程价款应按照“可调价格”计算适当。水泥公司上诉称应按照建工集团制作的投标文件中承诺的“综合单价”计算工程价款的理由不能成立。”

2．备案合同与非备案合同均无效且约定的计价方式不一致的，以实际履行的合同中约定的计价方式为结算依据。

（2021）最高法民申5258号“双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。

本案中，开源公司与闽南公司未经招投标即签订了《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》，在闽南公司中标后，双方又签订了一份用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。《湘商·鑫贸大楼主体建安工程施工合同书》系双方实际履行的合同，为当事人真实的意思表示，应当按照该合同确定双方的权利义务。”

3．固定单价合同下，建设项目未完工的，按照已完工部分价款占总工程款比例结算应付工程款。

（2021）最高法民申4477号“......双方约定按照固定单价计算工程款。但因为在工程尚未完工的情况下，信德公司通知瑞和公司解除合同并将未完工程发包给案外人继续施工，致使对于瑞和公司已完成的部分工程无法简单地按照固定单价乘以面积的方式计算工程款。

为此，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定。其鉴定方法为：

第一步，先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总造价，固定单价为双方约定的1580元/平方米，约定的面积根据施工图纸计算；

第二步，再通过造价鉴定计算出瑞和公司完成的部分占整个工程的比例，造价采用贵州省04定额，材料价格采用当地同期造价信息，整个工程的工程量根据施工图计算；

第三步，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款，由此确定瑞和公司已完工程的价款。该鉴定方法符合本案实际，实质上即为按照双方约定的固定单价计算的工程款。信德公司申请再审称原判决按照定额计算工程价款定性错误，该主张是对原判决的错误解读，理由不能成立。”

4．双方约定限期结算，但承包人又将结算资料报送第三方审计的，视为对结算方式的变更。

（2021）最高法民终706号“南通二建主张双方在合同中约定按计价管理办法规定的时限办理竣工结算，房开公司未在规定的50天审核期限内完成工程结算，之规定，应视为房开公司对竣工结算文件的认可。一审法院认为，适用此条规定前提是双方应在专用条款中约定“发包人对承包人报送的竣工结算文件在一定期限内不答复便视为认可”等明确的意思表示内容、明确的结算时间、答复日期，而发包人具有在约定的期限内不予答复的情形。

本案中，双方以黑龙江省住房和城乡建设厅制定的建设工程施工合同格式文本为基础签订合同，通用条款约定按计价管理办法规定的时限办理竣工结算，专用条款约定结算的程序和时限按通用条款办理，而在工程完工后，南通二建将结算资料直接报送第三方审计，并与房开公司、审计单位共同在结算委托审查表中签字确认，可视为双方在实践中变更了合同约定的原结算程序，以房开公司委托第三方审计作为结算方式。

5．鉴定机构作出的鉴定报告，异议方未能提供相反证据否定鉴定结论的，该鉴定结论应作为认定案件事实的依据。

（2021）最高法民申5543号“关于一、二审法院对工程造价的认定是否正确问题。在耐德公司与民生公司均未能举证证明采购案涉工程罐体具体时间的情况下，重铂鉴字（2015）第0416号司法鉴定意见以耐德公司与武汉众恒石化环保设备科技有限公司、武汉众恒环保节能工程有限公司签订协议的时间作为认定案涉工程罐钢材价格的时间节点，并按照《重庆市建设工程人材机信息价》（2012年3月）公布的钢材价格进行计价，较为公平。一、二审法院据此采信耐德公司已完工工程造价为43835140.85元的鉴定意见，并无不当。”

（二）材料、人工费上涨的调价原则

1．因双方原因导致工期顺延，顺延期间的材料、人工价格上涨应予以调整。

（2020）最高法民终941号“案涉《合同协议书》约定，承包人应按照监理人指示开工，工期为731日历天。案涉《合同通用条款》约定，承包人应在开工日期后尽快施工......本案由于双方原因导致工期延长。因贵州高速集团一方原因导致工期延长的因素主要有河溪水库的反复修改、工程设计变更等；因湖南建工集团一方原因导致工期延长的因素主要有施工准备工作滞后、施工进度滞后、因炮损等发生阻工、质量整改返工等、设备人工不足等。本案应在查明因上述原因分别导致的停工时间的情况下，进而判断贵州高速集团是否承担工期顺延后材料、人工费上涨而增加的费用及具体金额。”

2．合同约定不明的情况下，人工费按照合同字面意思解释予以调整。

（2021）最高法民申5177号“原审已查明，独山县人民政府、独山县教育局分别与海二公司签订的.....一系列合同分别约定“采用定额计价办法办理预、结算，按照《贵州省五部计价定额（2004）》《贵州省建设厅关于贵州省2004版五部计价定额有关问题进行二次综合解释的通知》、黔建建通[2011]564号文件和最新相关调整文件执行计价和取费，不下浮。定额缺项根据当期市场情况进行计算，人工费按最新规定按实调整，机械费按市场价调整”“人工费、机械费按最新规定及市场情况进行调整”

“人工费（含机械操作人员人工费）按相关文件调整”。原审按照上述条款的约定，将“最新规定”“相关文件”按照文义解释为签订合同时贵州省规范人工费的文件，即黔建建通[2011]564号文件和2014年10月1日之后规范人工费的最新文件黔建建通[2014]463号文件并无不当，故原审依据两份文件的规定分段计价结算人工费，未违反双方合同约定。”

（三）发票问题

1．未开具发票不能作为拒付工程款的理由。

（2020）最高法民申6050号“原审已查明，在案涉工程施工合同履行中，兴华公司作为承包人已按合同约定履行了工程施工的主要义务，现代城公司作为发包人亦应按合同约定履行其主要义务，向兴华公司支付工程款。开具发票为兴华公司的附随义务，现代城公司不能以兴华公司未开具发票为由拒绝支付工程款。”

2．发包人未提供证据证明已代扣代缴税金的情况下，不能在欠付工程款中直接扣除税金。

（2021）最高法民申3730号“税金属于工程价款的组成部分，应当在工程款计取中一并支付，依法由承包人负责缴纳。隆森公司主张代缴税金3623592.71元应予扣除，但未提供已代为缴纳税金的缴费凭证。故原审对隆森公司关于扣除代缴税金的主张不予支持适用法律亦无不当。”

（四）管理费支付问题

1．挂靠资质施工情形下，总包管理费应予支持。

（2021）最高法民申2506号“关于案涉管理费应否扣除，因案涉管理费系肖远成与天誉合公司对账时确认扣减的项目，系双方真实意思表示，原审判决认定在应付款中扣除该款，符合当事人的真实意思。”

2．违法分包情形下，总承包人实际参与项目管理的，应计取管理费。

（2021）最高法民申6760号“关于管理费认定是否错误的问题。案涉《污水管网工程劳务合同》经一、二审均认定无效，王玉财、山东黄河公司均不能基于合同无效而获取超出合同有效时的应得利益。根据一、二审查明事实，山东黄河公司在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责，相关管理活动已物化在建设工程中，王玉财亦应折价补偿。故原判决认定由王玉财参照合同约定支付管理费，并无不当。王玉财的该项再审理由，依法不能成立。”

3．借用资质情况下，被借用方收益费不予计取。

（2021）最高法民申3897号“东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国，但实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持东方公司二审上诉请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%计取收益费，适用法律并无不当。”

【法律依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

【律师建议】

1.招投标阶段，双方均应严格按照法律规定履行必要的招投标手续；

2.签订合同过程中，发包人与承包人应注意合同条款不能背离招投标文件中的实质性条款，比如施工范围、合同价款、计价方式等。同时应避免签订多份约定不一致的合同；

3.施工合同条款中应明确约定对违法分包、转包的违约责任并采取相应履约担保措施；

4.施工合同中应明确计价方式、调价方式、结算方式，避免最终结算价款时双方意见相差较大；

5.无论是发包人还是承包人，施工管理过程中应当注意规范审核流程，对有争议的部分及时协商书面确定，并严格实施规范的工程资料的归档与整理制度。