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建工视野 | 从建设工程挂靠关系是否对外承担连带责任,看司法裁判回归合同相对性

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合同相对性是民法最重要的原则之一,即合同的权利义务只对合同当事人产生法律约束力,非合同当事人的第三人不能承担合同责任。合同相对性原则是司法裁判中识别合同主体,认定合同责任承担的重要依据。

基于社会交易便利,维护公平正义,法律对于合同相对性原则也作了例外规定,例如买卖不破租赁、债权代位追偿等。在建设工程领域最为人们所熟知的是实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利。

除此之外,工程领域还有另外一种突破合同相对性的司法实践情形,就是在挂靠关系下挂靠人与被挂靠人向债权人承担连带责任。尤其是再次转包、分包产生的工程款,以及采购、租赁、借款等这些情形。当然也有部分案件,法院谨守合同相对性原则,或依据表见代理等制度进行判决。

一、既往司法实践中判决挂靠方与被挂靠方对外承担连带责任较多

此类案件相对较多,笔者仅摘选最高法的部分案例进行梳理和论述,此类判决的主要裁判理由如下:

1. 简单粗暴型——仅仅是因为法律禁止挂靠,所以出现挂靠就承担连带责任。

在《吉林冶建有限公司、常彩霞建设工程施工合同纠纷案》((2020)最高法民申4642号)中,最高法认为,《建筑法》禁止建设工程施工挂靠,且华业公司与冶建公司签订的《建设工程施工合同》中约定冶建公司不得进行转包及违法分包。冶建公司允许森裕公司、何屹洲借用其名义进行施工建设,应当对挂靠行为的后果承担相应的法律责任。原审法院认定治建公司应当对何屹洲欠付常彩霞的工程价款承担连带给付责任,并无不当。冶建公司以其与常彩霞无直接合同关系为由,主张不应对何屹洲欠付常彩霞的工程价款承担连带给付责任的申请再审理由不能成立。

该案对挂靠连带责任的论述应该是最“简单粗暴”的,并不区分过错,也未论述获益情况,仅仅因为挂靠本身就应当承担连带责任。这就意味着被告在此类案件中对于承认或被查明是挂靠关系,结果一定是“碰上就死,挨着就伤”。

2. 挂靠人构成表见代理或职务行为,但挂靠人是实际的享有工程权益和承担责任者,应与被挂靠人向债权人承担连带责任。

在《江西省中盛建筑集团有限公司、中贤建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》((2019)最高法民申318号)中,最高法认为,因刘德福与中盛公司之间不仅存在挂靠关系,刘德福还对中盛公司构成表见代理,刘德福以中盛公司的名义与赵桂红从事民事活动,且中盛公司亦因此收取九江职大的工程款获利,也即中盛公司应当完成的其与九江职大之间的建设工程施工合同中的合同义务实际是由赵桂红代为履行,中盛公司应当对赵桂红负有按约支付工程款本息的义务。而刘德福作为案涉工程的挂靠人,将案涉工程非法转包给赵桂红,亦应承担向赵桂红支付工程款本息的义务。原审判决刘德福应与中盛公司就案涉工程款及利息向赵桂红承担连带责任并无不妥。

该案中,法院即综合了挂靠人对被挂靠人形成了表见代理,被挂靠人获益,债权人(实际施工人)以被挂靠人名义完成了总包合同中的义务等因素,判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任。但笔者认为,如果构成了表见代理,则应当按照表见代理规则来判断合同关系的建立,不能将表见代理和挂靠作为综合判断因素。

在《中建东方装饰有限公司、上海臻加实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷案》((2021)最高法民申2300号)中,最高法认为中建公司即被挂靠人是否承担连带责任,不应仅从形式上审查签约主体,还要结合签约时的具体情况及签约后的履行情况综合分析判断。迪旻公司虽然以自己的名义对外为民事行为,但臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为,应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为,中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任。

该案着重论述挂靠人的行为为职务行为,同表见代理一样,如果构成“表见代表”,则判决挂靠人承担责任显然不妥。

3. 挂靠人与被挂靠人产生对外的行为混同或者作出的共同行为,应与被挂靠人对外承担连带责任。

在《褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审案》((2018)最高法民申4718号)中,最高法认为,“关于褚永良、华丰建设公司是否应当承担连带责任的问题。《安装工程内部承包协议书》约定将部分工程分包给舒承迈,因舒承迈不具有施工资质,应认定无效。虽然协议签订双方为舒承迈和华丰建设公司,但褚永良作为挂靠人对工程进行实际经营和管理,且作为代表人在协议上签字,对舒承迈无施工资质也是明知的,应当对欠付舒承迈的工程款承担给付责任。而华丰建设公司作为被挂靠人为褚永良的挂靠行为提供便利,并从中获取了挂靠利益,作为合同相对方也应承担共同责任。”

该案并未论证挂靠人的行为是否属于职务行为或代理行为,只是在查明挂靠事实后,将挂靠人与被挂靠人签署协议的行为看成一种行为混同或共同行为,进而判决承担责任,而非基于挂靠关系本身。

4. 被挂靠人与挂靠人的行为违反法律禁止性规定,且因挂靠获益,故应当对债权人承担连带责任。

在《长春建设集团股份有限公司、曾强等建设工程施工合同纠纷案》((2021)最高法民申6369号)中,最高法认为,长建集团明知陈怀远不具备建设工程承包资质,仍然允许陈怀远借用资质非法挂靠以规避法律,且长建集团还按照已完工程总造价7.2%的标准向曾强收取税金和管理费。长建集团在履行合同过程中对挂靠人未尽到管理义务,导致陈怀远产生违约行为拖欠曾强工程款,故长建集团在本案中存在过错。原审判决长建集团对陈怀远欠付曾强的工程款承担连带责任,并无不当。

该案的主要理由是被挂靠人收取了债权人(实际施工人)的税金和管理费,且未尽到管理义务导致对债权人拖欠工程款,此种理由似乎是承认挂靠关系是合法的,因为只有合法,才能进一步评判合同一方是否尽到了相应的义务,否则以此理由判决承担连带责任,未免牵强。

5. 综合挂靠违法、被挂靠人获益、对外行为混同等多个因素判令承担连带责任。

在《云南中润建筑工程集团有限公司、昭通斌隆商贸有限公司买卖合同纠纷案》((2020)最高法民申6760号)中,最高法对于挂靠双方承担连带责任的论述则基本综合了以上案例中的主要理由。一是中润公司与金泰公司签订了《建设工程施工合同》,即使挂靠人董正海实际施工,但中润建筑公司仍为该项目的管理人、受益人,应对项目承担相应的法律责任。二是《施工合同》承包人落款处,不仅由中润公司法定代表人签字并加盖公章,还由实际施工人董正海作为中润公司“委托代表人”签字。斌隆公司系在董正海持有该施工合同并告知其是中润建筑公司代理人的情况下,才签订《钢材买卖合同》,有理由相信董正海能代表中润建筑公司签订《钢材买卖合同》且所购钢材用于了案涉项目。三是中润公司应当知晓收取管理费借用资质给他人使用及倒签合同的法律风险。

以上案例的特点几乎都是被挂靠人直接和债权人签署过合同,只是查清楚存在挂靠后,由挂靠人与被挂靠人承担连带责任,如案例(2)(3)(5)。仅由挂靠人签署的协议判令被挂靠人承担连带责任的案例相对较少,如案例(1)(4)。

二、从法律规定和相关的司法裁判指导意见看,判令挂靠人与被挂靠人承担连带责任没有法律依据

1. 除对发包人承担质量不合格造成损失的连带责任,并无其他实体法律规定的挂靠关系之下被挂靠人应承担连带责任。

“以事实为依据,以法律为准绳”是一项重要的司法原则。对于认定当事人承担某种责任,应当具有法律上或合同上的依据。《民法典》第一百七十八条第三款也规定连带责任的承担,由法律规定或者当事人约定。

关于挂靠人与被挂靠人承担连带责任的实体法律规定只有一种情形,即《建筑法》第66条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第7条,上述法律均规定挂靠人与被挂靠人造成工程质量不合格的,挂靠双方因质量不合格造成损失应当对发包人承担连带赔偿责任。

除此之外,并无其他实体法律规定挂靠人与被挂靠人应对外承担连带责任。

在《新疆天筑建工集团有限公司、石河子市广联建筑安装工程有限责任公司与石河子市华远物资有限责任公司、石河子市北泉建筑安装工程有限公司、伍启明买卖合同纠纷案》((2020)最高法民再365号)中。最高法认为,“连带责任,由法律规定或者当事人约定。本案中,当事人未就天筑公司、广联公司是否承担连带责任进行约定,原审判决以天筑公司明知广联公司无相应施工资质,却将该工程交给其施工,广联公司又将该工程违法分包给伍启明实际施工,天筑公司和广联公司的上述经营行为存在过错,且因案涉钢材实际用于沙湾中心壹号工程而受益为由,判令天筑公司、广联公司对实际施工人伍启明在挂靠期间发生的对外债务承担连带责任,明显缺乏法律依据。”故最高法撤销原判决,将案件发回新疆生产建设兵团第八师中级人民法院重审。

在《江西省建工集团有限责任公司、黑龙江省建工集团有限责任公司侵权责任纠纷案》((2020)最高法民申4454号)中,最高法认为,连带责任具有严格的适用条件,非基于法律法规的明文规定或当事人的明确约定,不产生连带责任之债。同时,基于合同的相对性,亦不能因物的性质或流转方向发生变化而突破合同相对性,让非合同相对方承担本应由相对人承担的责任。黑龙江建工虽然将案涉工程非法转包给齐林平施工,但在实际施工过程中,齐林平向案外人五矿公司和中泰公司购买的钢材,均系利用江西建工项目负责人身份以江西建工名义签订购销合同。

黑龙江建工与江西建工并不存在直接的合同关系,也非钢材购销合同的签订方,在并无证据表明黑龙江建工与齐林平存在共同冒用江西建工名义签订钢材购销合同侵害其利益的情况下,齐林平以江西建工名义对外签订合同所应承受的权利义务,并不当然及于其与黑龙江建工间基于《内部承包合同》所产生的法律关系,原审法院认定黑龙江建工对江西建工的案涉损失不承担连带或补充赔偿责任具有事实和法律依据。

上述的裁判观点旗帜较为鲜明,和前文所引的(2020)最高法民申4642号的观点截然相反。

2. 最高法《建工司法解释(一)的理解与适用》等相关著作,及地方法院的裁判指导意见也明确挂靠关系下应基于各自合同关系承担责任,而非承担连带责任。

《民法典》第465条第2款规定:“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力。”最高法民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》中认为,借用资质关系与建设工程质量不合格的损失存在因果关系。也就是说,只有工程质量损失是有明确法律规定的,对于其他损失则没有明确的依据,故不能无故扩大被挂靠人责任。(详见该书85页第13-16行)。

具体而言,如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同,应当依照《民法典》第一百七十二条的规定,结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等原因,判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理,则应当由被挂靠人承担合同责任;如果不构成表见代理,则应当由实际履行人即挂靠人承担合同责任。”(详见该书87-88页)

广东省高级人民法院于2017年8月1日出台的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(下称《解答》)第22条就实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任如何处理的问题,区分不同情形做了截然不同的规定。《解答》明确规定,如挂靠人系以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的,由挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;如挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的,则由挂靠人自行承担付款责任,在此情形下被挂靠人并非必然对该类债务承担连带责任。

江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》规定,“7、建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为,相关人起诉要求建筑单位承担责任的,应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。”“9、实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的,应由实际施工人自行承担责任。”“12、相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实,实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易,构成表见代理的,其行为后果由建筑单位承担。”

依据前述相关指导意见的精神,按照是否构成表见代理由挂靠人或被挂靠人单独承担责任,而非承担连带责任。当然,对于广东高院关于挂靠人和被挂靠人对外共签的情况下认为应当承担连带责任,笔者认为具有一定合理性,原因在于此种共签实际上属于一种共同或混同对外的行为,但是否就必然承担连带责任,仍值得进一步探讨。

在《泸州市第七建筑工程公司因与被申请人山西金宝得贸易有限公司、叶昌银合同纠纷案》((2020)最高法民申4282号)中,最高法认为,《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定:代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。该条规定适用的前提是代理人系有权代理,“被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法”中的“代理行为违法”是指代理人基于代理权实施的代理行为违法。具体到本案,只有叶昌银具有代理权的情况下,才能适用该条规定。

但根据本案原审查明的事实,现有证据并不能证明叶昌银系有权代理,二审法院依据该条作出裁判系适用法律错误。此外,根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定,表见代理的法律后果,产生与有权代理相同的法律效力,表见代理人代理实施的民事法律行为后果由被代理人承担。具体到本案,如果叶昌银的行为构成表见代理,其民事责任应由泸州七建承担,否则,该民事责任应由其本人自行承担。

也就是说,要在遵守合同相对性的基础上,判断是否构成表见代理来确定相应的责任主体,不能因为只要存在挂靠就判定承担连带责任。

3.《民诉法司法解释》第五十四条之规定系列明必要共同诉讼人的规则,并不能作为认定挂靠人与被挂靠人承担连带责任的依据。

司法实践中,还有部分裁判观点认定承担连带责任的依据是《民诉法司法解释》第五十四条。但这里的“依法”自然是指实体法而非程序法,也就是说,该规定只是规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人,系诉讼程序性规定,不能据此得挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任的结论。

在《黄杯俤、福建省晓沃建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案》((2021)最高法民申2472号)中,最高法认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”和第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的,出借人和借用人为共同诉讼人”,均系在程序上对诉讼主体作出的规定,不能据以在实体上判断对债务应否承担连带清偿责任。

4. 依法成立的合同仅能约束合同当事人,对于合同之外的第三人不具有法律约束力。债权人不能突破合同相对性向被挂靠人主张权利。

《民法典》第465条第2款规定:“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力。”在《陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司与陕西建工安装集团有限公司、西安明珠房地产开发有限公司、陕西远江建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》((2018)最高法民再297号)中,最高法认为“隆兴公司与涉案项目的总承包人建安公司之间并无合同关系,建安公司并不是隆兴公司的合同相对方,本案中亦不存在隆兴公司可以突破合同相对性原则而针对建安公司享有请求权的事实和法律依据,故隆兴公司请求建安公司承担连带责任的诉讼请求不能成立,不予支持。”该案中,最高法明确维持了原审法院关于即使存在挂靠与被挂靠关系,仍不可突破合同相对性向被挂靠单位主张权利的裁判观点。

三、债权人要求挂靠人与被挂靠人逐渐丧失实践依据,司法正在回归合同相对性,各方应重视这一明显变化

合同相对性是原则,对其突破是例外。建设工程领域比较典型的就是实际施工人依据《建工司法解释(一)》第四十三条起诉发包人,但《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》明确排除了借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人可以依据《建工解释一》第四十三条请求发包人承担责任。对于挂靠人的转包、分包、借贷、采购、租赁关系下的相关当事人而言,尤其是与挂靠人存在转包、分包关系的实际施工人,如果可以向被挂靠人主张承担连带责任,则显然与上述对突破合同相对性原则进行限缩适用的趋势不符。

事实上,最高法在2021年对于多层转包、多层分包关系下的突破合同相对性向与其无合同关系的人主张工程款的问题做了专门说明,在(2021)最高法民他103号的答复中,明确“《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此,基于多次分包或者转包而实际施工的人,向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。”

在《张学珍、安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案》((2023)最高法民申659号)中,最高法就明确援引上述答复,将多层分包关系下的实际施工人请求挂靠人与被挂靠人承担共同支付工程款的再审申请驳回。

从上述司法政策的精神可以看出,在多层转包、违法分包关系中的实际施工人,只能向其合同相对方主张权利,而不能向发包人或中间环节的相关主体主张权利。既然突破合同相对性的初衷是为了保护农民工权益,现在对于此类主体突破合同相对性的范围做了大幅限缩,相关的租赁、采购、借贷关系下的主体则更应当严守合同相对性。

对于债权人而言,目前司法裁判规则正处于变动时期,在不增加诉讼成本的前提下,可以继续按照要求承担连带责任的思路主张权利。对被挂靠人而言,应当抓住最新的司法裁判观点,积极抗辩。对挂靠人而言,相关协议如何签署至关重要,好的协议既能确保对发包人不失权,也能够避免对外与被挂靠人形成连带责任。

*本文首发于新则