法窗 | 国有产权无偿划转法律问题浅析

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发布时间:

2022-02-17

国有产权无偿划转作为国有产权权属变动的一种特殊情形

国有产权无偿划转作为国有产权权属变动的一种特殊情形,较多适用于国企改制、重组等场景,是优化国有资产配置的一项重要手段,笔者今天拟从相关法律法规、国有产权概念辨析、适用情形、交易程序、税务问题、注意事项等几个方面对国有产权无偿划转作以阐释。

 

一、相关法律法规

我国关于国有产权无偿划转的法律法规,分为针对国有资产普遍适用的法律法规和针对国有产权无偿划转的特殊规定。

前者主要是《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》,后者主要是《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》《企业国有产权无偿划转工作指引》《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》,如属于上市公司国有股权无偿划转,则应受《上市公司国有股权监督管理办法》调整。

值得注意的是,根据《企业国有资产法》第五十一条1,国有产权无偿划转与国有资产转让虽同为国有产权权属变动行为,但二者在交易环节各受不同的法律规范调整。

 

二、国有产权概念辨析

(一)国有产权

《企业国有资产法》对“国有资产”的定义为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”,《企业国有资产监督管理暂行条例》对此进一步解释为“国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益”,由此可见国有资产的概念中包含国有产权。

但我国现行法律法规并未单独就“国有产权”予以明确界定,仅在《企业国有资产交易监督管理办法》中将国有资产交易分为“企业产权转让”、“企业增资”、“企业资产转让”三种类型,由此将国有资产分为企业产权和实物资产。

另据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二十一条2,可以看出,在无偿划转法律适用层面,国有产权的概念外沿包含实物资产。

(二)无偿划转

根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二条,国有产权无偿划转,是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。

 

三、国有产权无偿划转适用情形

(一)适用主体

根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第三条,国有产权无偿划转的主体应为“各级人民政府授权其国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业”,对此,《企业国有产权无偿划转工作指引》第二条明确为“国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司”,《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》第三条进一步补充在“经全体股东一致同意”的情况下,国有全资企业亦可以作为国有产权无偿划转的主体。同时根据《上市公司国有股权监督管理办法》第三十七条,政府部门、机构、事业单位、国有独资或全资企业可以作为上市公司国有股权无偿划转主体。

由此可见,国有产权无偿划转的交易双方主体性质必须均为国有全资属性,该规定是国有产权无偿划转能否适用的前提,也是防止国有资产流失、促进国有资产保值增值的题中之义。

(二)标的产权

针对可纳入无偿划转范围的标的产权,《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》规定应当满足“权属清晰”、“担保物权设置应符合相关法律规定”等要求,以保障产权转移顺利实现。因此,如存在产权界定不清或权属纠纷等情形,则无法实施无偿划转。

同时,无偿划转标的产权还应符合《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第四条3规定的各项原则。

 

四、交易程序

国有产权划转分为两种途径,一种是依划转双方申请划转,一种是依政府或国资监管机构决定划转,具体流程如下图所示:

(一)依申请无偿划转

1.可行性研究方面,应由划转双方做好可行性研究报告,并载明下列内容:(1)被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定;(2)被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系;(3)被划转企业的财务状况及或有负债情况;(4)被划转企业的人员情况;(5)划入方对被划转企业的重组方案,包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策等;(6)其他需说明的情况。

2.内部决策方面,划转双方应在可行性研究的基础上,按照“三重一大”等内控要求各自履行内部决策程序,已成立董事会的,由董事会审议,如未成立董事会,则由总经理办公会审议;涉及有限责任公司国有股权无偿划转的,由股东会决议。对于审议事项中的职工分流安置方案,还应当经被划转企业职工代表大会审议通过。

3.通知债权人、制定债务处置方案方面,因无偿划转涉及划出方的投资减少,可能侵犯到债权人的利益,因此《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》规定了无偿划转时,划出方必须通知债权人,并制定债务处置方案,以取得债权人的认可或同意。关于如何通知债权人,法律并未明确规定,我们建议,尽量采取书面形式通知债权人,后附债务处置方案;无法通知的,可采取公告方式送达。

司法实践中,如无偿划转未通知债权人,给债权人造成了损害,存在债权人请求划出方和划入方承担赔偿的司法案例。比如最高人民法院(2017)最高法民终181号判决书认为:“无偿划转案涉股权行为直接损害了华星公司债权人财产利益。华星公司将案涉股权划转至中小企业担保公司后即进入破产程序......据此,根据本案实际情况,适用侵权责任法作为保护财产权益的补充手段,是必要的;否则,享有合法财产权益的债权人,难以通过法定路径予以救济,有违公平正义。综上,因中小企业担保公司配合华星公司划转案涉股权的行为具有过错,其无偿接收案涉股权侵害长城资产公司吉林分公司的合法财产权益,依据《民法通则》第一百零六条‘公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任’的规定,中小企业担保公司应当承担民事责任。”该案例为公报案例,判决了在债权人不知情的情况下,无偿划转使划出方偿债能力减弱,法院认为划入方亦有过错,应当承担赔偿责任。

还需要注意的是,根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第十八条4,除划出方应当制定债务处置方案外,被划转企业亦应履行上述义务,妥善解决被划转企业债务。

4.审计/清产核资方面,应当由划转双方共同组织对被划转企业开展,并以审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为无偿划转的依据,其中,审计报告的意见类型应为“无保留意见”。值得注意的是,《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》并未要求无偿划转应当进行资产评估,加之《国有资产评估管理办法》亦未规定无偿划转应予以评估,因此无需履行资产评估程序。但根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定,企业有“非上市公司国有股东股权比例变动”之情形的,应当评估。我们认为,如无偿划转导致国有企业国有股东股权比例发生变动的,应对公司资产进行评估。

5.签订无偿划转协议方面,协议应当包括以下内容:(1)划入划出双方的名称与住所;(2)被划转企业的基本情况;(3)被划转企业国有产权数额及划转基准日;(4)被划转企业涉及的职工分流安置方案;(5)被划转企业涉及的债权、债务(包括拖欠职工债务)以及或有负债的处理方案;(6)划转双方的违约责任;(7)纠纷的解决方式;(8)协议生效条件;(9)划转双方认为必要的其他条款。需注意的是,划转协议签订后并不当然生效,而是在履行全部审批程序后方可生效。同时根据《企业国有产权无偿划转工作指引》第五条,不得以重新划回产权作为违约责任条款设置。

6.审批方面,根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第十二条至第十五条,分为以下几种情形:(1)企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的,由所出资企业共同报国资监管机构批准;(2)企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的,依据划转双方的产权归属关系,由所出资企业分别报同级国资监管机构批准;(3)实施政企分开的企业,其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的,由同级国资监管机构和主管部门分别批准;(4)下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子企业持有的,由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准;(5)企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的,由所出资企业批准并抄报同级国资监管机构。

此外,根据《上市公司国有股权监督管理办法》第三十八条,国有股东所持上市公司股份无偿划转属于国家出资企业负责管理情形的,由国家出资企业审核批准,其他情形由国有资产监督管理机构审核批准。

如果属于央企、国有资本投资、运营公司国有产权无偿划转,则应依据《国务院国资委授权放权清单(2019版)》有关规定履行审批程序,具体如下:(1)中央企业审批国有股东所持有上市公司股份在集团内部的无偿划转事项;(2)授权国有资本投资、运营公司按照国有产权管理规定审批国有资本投资、运营公司之间的非上市企业产权无偿划转事项。

(二)依决定无偿划转

如系政府或国资监管机构决定无偿划转,较之申请无偿划转,可免于实施可行性研究、内部决策、通知债权人并制定债务处置方案、签订无偿划转协议、审批等程序,即以中介机构出具的被划转企业上一年度(或最近一次)审计报告或经国资监管机构批准的清产核资结果为基础,直接进行账务调整、产权登记即可。

依决定无偿划转具体包括以下几种适用情形:(1)由政府决定的所出资企业国有产权无偿划转本级国资监管机构其他所出资企业的;(2)由上级政府决定的所出资企业国有产权在上、下级政府国资监管机构之间的无偿划转;(3)由划入、划出方政府决定的所出资企业国有产权在互不隶属的政府的国资监管机构之间的无偿划转;(4)由政府决定的实施政企分开的企业,其国有产权无偿划转国资监管机构持有的;(5)其他由政府或国资监管机构根据国有经济布局、结构调整和重组需要决定的无偿划转事项。

 

五、税务问题

国有产权无偿划转涉及的税种主要是企业所得税、增值税、印花税。

(一)企业所得税

根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条5,国有产权无偿划转的划出方应当视同销售并缴纳企业所得税。

根据《中华人民共和国企业所得税法》第六条6、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十一条7,国有产权无偿划转的划入方应当视同接受捐赠并缴纳企业所得税。

同时,《国家税务总局关于资产(股权)划转企业所得税征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第40号)亦明确规定,对于符合条件的母子公司之间的产权划转行为应由划转双方各自缴纳企业所得税。

但根据《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税〔2014〕109号)规定,如国有产权无偿划转符合“对100%直接控制的居民企业之间,以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产,凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的,股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动,且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的”,划转双方可以选择按以下规定进行特殊性税务处理,从而实现递延纳税效果:(1)划出方企业和划入方企业均不确认所得。(2)划入方企业取得被划转股权或资产的计税基础,以被划转股权或资产的原账面净值确定。(3)划入方企业取得的被划转资产,应按其原账面净值计算折旧扣除。

(二)增值税

根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条8,划入方作为接受产权的一方,不属于增值税纳税主体,无需缴纳增值税。

划出方是否应当缴纳增值税则需要根据划转产权的性质予以区分。如划转的产权并非上市公司国有股权,不属于增值税征税范围,划出方亦无需缴纳增值税。如划转的产权属于上市公司国有股权,根据《财政部、国家税务总局关于明确无偿转让股票等增值税政策的公告》(财政部、国家税务总局公告2020年第40号)第一条9,应按照“金融商品转让”缴纳增值税。

(三)印花税

如果属于非上市公司股权,根据《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条“书立、领受应纳税凭证的单位和个人,应当缴纳印花税”、第二条“下列凭证为应纳税凭证:……(二)产权转移书据”之规定,国有产权无偿划转协议作为产权转移书据的一种,应由划转双方各自分别缴纳印花税。由于产权转移书据印花税税率为所载金额的万分之五,无偿划转协议不涉及金额,因此实际缴纳的印花税为0元。

如果属于上市公司股权,现行印花税暂行条例虽未将证券交易纳入规定税目,但实践中,证券交易行为亦应缴纳印花税,一般由证券机构代扣代缴。另据即将于2022年7月1日施行的《中华人民共和国印花税法》第三条10,在新法施行之后,上市公司股权无偿划转所涉印花税仅由划出方缴纳即可。

另据《国家税务总局关于办理上市公司国有股权无偿转让暂不征收证券(股票)交易印花税有关审批事项的通知》(国税函〔2004〕941号)第一条,对经国务院和省级人民政府决定或批准进行的国有(含国有控股)企业改组改制而发生的上市公司国有股权无偿转让行为,暂不征收证券(股票)交易印花税,但应由划转双方报国家税务局审批。

最后,根据《财政部、国家税务总局关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》(财税〔2003〕183号)第三条,如属于企业改制过程中的无偿划转,则可免缴印花税。

 

六、注意事项

(一)被划转企业的其他股东是否享有优先购买权

如前所述,涉及有限责任公司国有股权无偿划转的,由股东会决议。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。但未明确规定涉及无偿划转,其他股东是否有优先购买权。我们认为按照《公司法》优先购买权的规定,其股东享有优先购买权的前提是“同等条件下”,而无偿划转并非有偿,无法适用同等条件下,因此,关于无偿划转,其他股东不享有优先购买权。当然,在实践中,如经审批通过的无偿划转,一般已经取得了其他股东同意划转的决议。

(二)国有产权无偿划转是否需要进场交易

《企业国有资产交易监督管理办法》是规范企业国有资产交易行为的法律规范,目的在于加强企业国有资产交易监督管理,防止国有资产流失,其第三条规定了需要进场交易的国有资产交易类型有企业产权转让、企业增资、企业资产转让,并未规定无偿划转属于应当进场交易的情形。从无偿划转的双方主体均为国有全资属性角度理解,无偿划转并无导致国有资产流失之虞,因此无需进场交易。

(三)划出方发行债券,如何通知债权人

中国银行间市场交易商协会关于发布《银行间债券市场非金融企业债务融资工具信息披露规则(2021版)》的公告第二十一条规定,“存续期内,企业发生可能影响债务融资工具偿债能力或投资者权益的重大事项时,应当及时披露,并说明事项的起因、目前的状态和可能产生的影响。所称重大事项包括但不限于:.......(八)企业发生可能影响其偿债能力的资产出售、转让、报废、无偿划转以及重大投资行为、重大资产重组......”,因此,划出方如发行债券,应在中国银行间市场交易商协会指定的网站对无偿划转信息进行披露,以期取得债权人的知情和认可。

 

结语

通过以上阐述可以看出,国有产权无偿划转无需支付对价,如不导致国有股权发生变更亦无需进行资产评估,加之各项税收优惠政策加持,相较于其他国有产权交易形式具有明显的成本和程序优势,但国有产权无偿划转对主体性质、交易目的、适用情形、审批流程均有严格限制,在具体适用过程中应当加以关

注。

 


1.《中华人民共和国企业国有资产法》第五十一条本法所称国有资产转让,是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为;按照国家规定无偿划转国有资产的除外。

2.《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二十一条企业实物资产等无偿划转参照本办法执行。

3.《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第四条企业国有产权无偿划转应当遵循以下原则:(一)符合国家有关法律法规和产业政策的规定;(二)符合国有经济布局和结构调整的需要;(三)有利于优化产业结构和提高企业核心竞争力;(四)划转双方协商一致。

4.《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第十八条被划转企业或有负债未有妥善解决方案的,不得实施无偿划转。

5.《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条企业发生非货币性资产交换,以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的,应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务,但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。

6.《中华人民共和国企业所得税法》第六条企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入,为收入总额。包括:(一)销售货物收入;(二)提供劳务收入;(三)转让财产收入;(四)股息、红利等权益性投资收益;(五)利息收入;(六)租金收入;(七)特许权使用费收入;(八)接受捐赠收入;(九)其他收入。

7.《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十一条企业所得税法第六条第(八)项所称接受捐赠收入,是指企业接受的来自其他企业、组织或者个人无偿给予的货币性资产、非货币性资产。

8.《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务(以下简称劳务),销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人,为增值税的纳税人,应当依照本条例缴纳增值税。

9.《财政部、国家税务总局关于明确无偿转让股票等增值税政策的公告》一、纳税人无偿转让股票时,转出方以该股票的买入价为卖出价,按照“金融商品转让”计算缴纳增值税。

10.《中华人民共和国印花税法》(2022年7月1日施行)第三条证券交易印花税对证券交易的出让方征收,不对受让方征收。

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