关注 | 网红经济下，网络主播的离职竞业限制

根据中国互联网络信息中心（CNNIC）在京发布的最新《中国互联网络发展状况统计报告》，截止2021年6月，直播和短视频等网民用户规模多达6.38亿，同比增长7539万。网络直播正在成为全民新的生活方式。实践中，为了减少主播“跳槽”带来的损失，经纪公司和主播在经纪合同中通常会约定竞业限制的相关条款。

但是，根据我国《劳动合同法》中关于竞业限制的规定，网络主播是否符合“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”的主体要件存在较大争议。且在诸多司法案例中，法院认定经纪公司与主播之间不构成劳动关系，该合同条款争议也无法适用《劳动合同法》。

那么，经纪公司与主播之间约定的“竞业限制”条款究竟是否有效？本文通过分析司法实践中关于网络主播离职竞业限制的裁判文书对此类条款的适用提出一些风险防范措施及建议，以期对互联网经济健康、有序发展有所裨益。

一、关于网络主播的竞业限制义务定义的不同裁判观点

（一）认定为竞业限制条款为有效

案例一：吉林省聚发财电子商务有限公司与陈修明合同纠纷

案号：（2020）鲁11民终2577号

法院：山东省日照市中级人民法院

裁判观点：“首先，涉案合同是聚发财公司、陈修明遵循平等、自愿、公平的原则订立的直播合作合同，陈修明应明确知道并理解3.11、6.5、6.6条之约定对其自身所可能产生的影响，其在涉案合同履行完毕后未按双方之约定仍然在淘宝平台进行直播，主观上对违约行为具有明显的故意。其次，网络直播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，除了主播自身的努力外，经纪公司还会对网络主播进行培训、包装、提供资源、吸引流量、直播宣传，从而让更多观众看到该主播的直播间，提升主播自身知名度及粉丝人数以期为公司带来更可观的收益，而观众关注某个主播并非是为关注其背后的经纪公司而是关注主播个人本身，因此，主播在与经纪公司的合作合同履行完毕后继续进行与经纪公司旗下主播相同类型的直播，观众因认可该主播而继续在该主播直播间赠送礼物或从所属店铺购买商品，而原经纪公司不再有任何收益，原经纪公司通过一定的投入培养起来的观众群体跟随主播流失。该主播的直播也与原经纪公司形成了竞争关系，势必会对原经纪公司产生一定损失，在直播合作合同中约定竞业限制条款也成为了直播行业的一种共识。因此，涉案合同6.5、6.6条作为特殊行业的一种特殊竞业限制条款，考虑该行业普遍规律及业界生态，上述竞业限制条款应为有效条款。”

案例二：郑州先森文化传播有限公司与葛秋霞服务合同纠纷

案号：（2019）豫0104民初15598号

法院：郑州市管城回族区人民法院

裁判观点：“原告与被告签订的《郑州先森文化传播有限公司艺人视频直播演艺合同》系双方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行合同约定的权利义务。关于原告请求被告立即停止与第三方合作，终止直播行为及要求被告赔偿违约金的请求。根据原、被告双方签订的《艺人视频直播演艺合同》中明确约定‘被告与原告终止或解除合同之日起36个月内，不得自营或从事本行业（包括但不限于在其他直播平台或类似网站就职）相关的工作，如有违反，应当一次性向原告支付违约金200万元’，因原、被告合同已于2019年5月28日解除，根据该约定被告应当在2022年5月27日前不得自营或从事本行业的相关工作，但被告于2019年6月10日就到案外人美尚会处进行直播工作，其行为违反了双方合同中约定的竞业限制条款，应当承担违约责任。但鉴于双方约定的该条款对被告过于苛刻，且违约金约定过高，本院综合考虑原告的实际损失情况，根据公平原则，本院酌情将竞业限制条款调整为2020年8月31日之前不得自营或从事本行业相关工作，并将违约金调整为2万元。”

作者在进行案例检索的过程中发现，法官在认定此类竞业限制条款有效的案例中，裁判观点较为统一，即认为该竞业限制条款系双方意思自治的表现，并没有违反法律效力性强制规定。但是，对于竞业限制的时间约定、违约金数额等诉求，并不绝对按照该条款约定处理，往往会酌情进行调整。

（二）认定为竞业限制条款为无效

案例一：王艳秋与淮北市怪咖娱乐传媒有限公司合同纠纷案

案号：（2019）皖0603民初2295号

法院：淮北市相山区人民法院

裁判观点：“对于怪咖公司要求判令王艳秋在合同终止后自终止合约后一年内都不得以艺人和主播身份涉足任何影视相关行业。该项诉讼请求实质是对王艳秋提出了行为禁止性的诉求，但双方签订的案涉协议为主播经纪合同，并非劳动合同，怪咖公司无权对王艳秋在合同终止后的行为作出禁止性约定或要求，故对怪咖公司该项诉讼请求不予支持。”

案例二：郭春梅、广州迦和商贸有限公司合同纠纷

案号：（2020）粤01民终21768号

法院：广东省广州市中级人民法院

裁判观点：“郭春梅在解约之后两年内的工作选择受到了限制，已经对其主要权利进行了排除，虽在该协议中就直播所得费用构成中载明包含了竞业保障金，但并未明确该竞业保障金的金额或计算方式，即不足以证实迦和公司已就竞业限制向郭春梅提供了合理的补偿金等保障，而迦和公司也无证据证实其对该条款尽到了提示、说明义务，故对于解约之后的竞业限制及追加违约金的约定，显然属于加重郭春梅责任并限制其主要权利的格式条款，应属无效。”

案例三：谭红与彰武县晟世传媒有限公司合同纠纷案

案号：（2020）辽09民终321号

法院：阜新市中级人民法院

裁判观点：“依照劳动合同法的有关规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不得超过两年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。本案中，谭红不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的约定不符合法律规定。”

综上，法官在认定此类竞业限制条款无效的案例中，裁判观点不尽相同：有因经纪公司与主播之间签订的合同并非劳动合同而认定无效的；也有因主播不符合《劳动合同法》中竞业限制主体要件而认定无效的；亦有因经纪公司未在约定的竞业限制期限内给予主播经济补偿而认定无效的。这些各不相同的裁判观点值得我们进一步思索与探讨。

二、风险防范措施及建议

主播与经纪公司在进行离职竞业限制约定的过程中，应当注意以下三点：

（一）主播与经纪公司的竞业限制条款应当以劳动关系为前提

竞业限制条款之所以能够约束劳动者，是因为在劳动关系中用人单位对劳动者享有管理权。如果经纪公司与主播之间构成劳动关系，则竞业限制条款应当被认可。如果不认定为劳动关系，认定为合作关系，则不能基于《劳动合同法》认可竞业限制条款。因此，建议经纪公司与网红主播需要明确自身需求及目的，双方协商一致确定劳动关系或者一般民事合同关系。

（二）经纪公司对有离职竞业限制的主播应当给予适当的补偿

以上述（2020）粤01民终21768号判决书的裁判观点为例，广州市中级人民法院较为巧妙地避开了“竞业限制”条款的前提是以劳动关系的存在之争议，根据《劳动合同法》第二十三条的立法精神，认为经纪公司未向主播支付相应经济补偿金，属于对主播的主要权利进行了排除的格式条款，当属无效。由此可见，没有支付经济补偿金的竞业限制协议效力必然是存疑的。因此，在签署了离职竞业限制条款的前提下，公司应当在主播履行竞业限制协议期间给予适当补偿。适当补偿的标准目前并无强制性的法律规定，由双方自由约定即可。

（三）关于主播的离职竞业限制应当设置合理的违约金条款

实践中，诸多经纪公司习惯于与主播在协议中约定“天价”违约金数额，希望在事前就起到威慑作用，让主播不敢越雷池半步。以上述（2019）豫0104民初15598号判决书为例，双方在协议中约定的200万元违约金法院仅支持了2万元，“天价”违约金并不会得到法院的全部支持。因此，建议双方应当在竞业限制条款中设置合理的违约金条款。比如，经纪公司可以要求赔偿其全部直接损失及可预期利益等，将违约金控制在双方都可预见的范围内。

结语

在“互联网+”的浪潮下，网红经济逐渐成为现今发展最为迅速的商业模式之一。但是伴随着这种新兴商业模式的运营，其带来的问题与传统的法律摩擦也日益凸显。离职竞业限制义务以民事法律行为中的诚实信用原则为基石。它要求民事主体在行使自己权利的同时不能损害他人的合法权益。在契约自由的基础上设置离职竞业限制的目的不仅仅是维护经纪公司的经营利益，也需要对网络主播群体的择业自由权和基本生存加以保护，兼顾双方主体的利益。