法窗 | 政府采购中中小企业如何进行权利救济

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发布时间:

2022-03-01

通过我国和域外政府采购立法及实务来看,供应商在政府采购中权益受到损害的情况可分为两类:政府采购合同授予争议和政府采购合同履行争议

根据财政部、工业和信息化部关于印发《政府采购促进中小企业发展管理办法》的通知(2021年1月1日起实施)规定,所谓中小企业是指在中华人民共和国境内依法设立,依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业,但与大企业的负责人为同一人,或者与大企业存在直接控股、管理关系的除外。符合中小企业划分标准的个体工商户,在政府采购活动中视同中小企业。虽然在法律上来看政府采购活动中当事人地位平等,但是客观上来讲作为使用财政性资金的各级国家机关、事业单位、社会团体不可否认的占据先天性优势。因此政府采购合同能否顺利履行尤其取决于采购人对政府采购合同及采购法律法规的遵守程度。长久以来鉴于政府采购主体在采购中的主导优势地位,供应商尤其是中小企业的权益极易受到侵害。

笔者曾经遇到这样的问题:某中小企业通过政府采购程序中标一项建设工程项目,而该合同签订后,采购人迟迟未办理建设工程规划许可证且该企业应采购人要求不断推迟开工。后该建设工程规划许可证的办理遥遥无望,而工程也一再拖延。为避免陷入这种两难的境地,供应商尤其是中小企业需熟知在政府采购中如何救济自身权利,采取行之有效的应对办法。

通过我国和域外政府采购立法及实务来看,供应商在政府采购中权益受到损害的情况可分为两类:政府采购合同授予争议和政府采购合同履行争议。前者是指在寻找合适的供应商并授予其合同的过程中,政府采购人或采购代理机构的某些程序、采用的规则违反规定或有失公允,侵害了供应商的合法权益;后者指在合同授予后的履行过程中,因采购人的违约行为侵害了供应商依据合同享有的权利。

 

一、政府采购合同授予阶段的救济途径

首先,依据政府采购法的透明原则,供应商有权知悉采购过程中的信息,供应商对政府采购活动事宜有疑问的,有权向采购人提出询问。采购人若委托采购代理机构进行采购活动的,供应商也可以向采购代理机构提出询问。法律对供应商询问的范围、时间、条件、方式等均不设限制,对于询问,采购人或采购代理机构应当及时、准确和真实的进行答复,除涉及商业秘密信息外,不得以任何理由回避、拖延或者拒绝答复。

其次,政府采购领域立法亦设置了质疑和投诉两种路径以保障供应商在合同授予阶段的救济,但实行质疑前置。而对于潜在的供应商根据《政府采购质疑和投诉办法》(2018年实施)的规定则只能对采购文件进行质疑,所谓潜在供应商是指获得了采购文件但未参与投标的供应商。

(一)质疑的提起及其法律效果

根据《政府采购法》(2014年修订)、《政府采购法实施条例》(2015年实施)以及《政府采购质疑和投诉办法》的规定,质疑的提起需要满足以下要件:

1. 是参与所质疑项目政府采购活动的供应商;

2. 认为采购文件、采购过程、中标或者成交结果使自己的权益受到损害;

3. 在知道或者应知权益受到损害之日起七个工作日内书面方式提出;

4. 向采购人、采购代理机构提出质疑;

5. 提交质疑函和必要的证明材料。

供应商依法提起的质疑,由采购人、采购代理机构负责答复。根据质疑是否依法成立以及该质疑对政府采购项目影响大小,按照以下情况分别处理:第一,若供应商的质疑不成立的,或者虽然成立但未对中标、成交结果构成影响的,采购活动应继续进行;第二,如果供应商的质疑成立且影响或可能影响中标(成交)结果的,采购人或代理机构应视情况澄清或者修改采购文件、另行选择中标供应商或重新开展采购活动。

图1质疑程序图

(二)投诉的提起及其法律效果

若质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在七个工作日内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。投诉需具备以下要件:

1. 提起投诉前已经依法进行质疑;

2. 对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复;

3. 在法定期限内提起投诉,即答复期满后15个工作日内;

4. 以书面方式向所属项目预算级别的财政部门提起投诉;

5. 提交投诉书和必要的证明材料;

6. 同一投诉事项未经财政部门投诉处理;

7. 供应商投诉的事项不得超出已经质疑事项的范围,但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。

财政部门处理投诉事项原则上采用书面审查的方式,必要时,可以进行调查取证或者组织质证。处理投诉期间,可以视具体情况书面通知采购人和采购代理机构暂停采购活动,防止政府采购合同已履行无法变更中标、成交结果。根据审查或者调查的结果,依据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条、三十条、三十一条、三十二条规定,给予驳回投诉、终止投诉处理程序、责令重新开展采购活动等处理,但如政府采购合同已经履行,给他人造成损失的,供应商可依法提起民事诉讼,由责任人承担赔偿责任。

图2投诉程序图

供应商在通过质疑、投诉的渠道保障其合法权益时,应注意以下技巧:

1. 熟练掌握法律法规,及时把握质疑、投诉时效。政府采购中对供应商提供的权利救济极具时效性,供应商在拟质疑或投诉时需严格遵循这些规定,加快脚步拟定文书、固定证据。

2. 分析质疑、投诉条件,提高质疑、投诉的有效性。供应商在投诉前必须分清责任、掌握依据、牢记质疑和投诉的前述成立要件,否则可能成为无效质疑和投诉。

3. 掌握充分证据,提高成功率。供应商在质疑、投诉时必须提供充分具体完整的质疑、投诉材料。除必备材料外,供应商尽可能的提供充分全面的证据以便政府采购监管部门及时进行投诉处理,最大程度维护自身权益。

最后,若投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。司法实务中在政府采购合同订立的过程中,一般难以追究采购人的违约责任。不过基于诚实信用原则若采购人对于先合同义务(如:恶意磋商、未尽到说明义务、泄漏或不当使用商业秘密等)的违反而造成供应商利益损害的,就可以追究其缔约过失责任,从而达到维护自身合法权益的目的。


二、政府采购合同履行阶段的救济途径

目前我国政府采购法主要提供政府采购合同授予阶段对供应商的权利救济途径,对于政府采购合同履行阶段发生的争议,一方面鉴于其民事合同的性质所以一般民事权利救济途径诸如和解、调解、仲裁、诉讼均可适用。另一方面因其固有的行政属性以及根据《政府采购法》第七十条规定,供应商对政府采购活动中的违法行为,亦有权控告和检举。实践中向纪委监委等机关依法对政府采购活动中的违法、违规进行举报亦属行之有效的救济方式。

针对文章开篇提及的问题,鉴于采购人迟迟未办理建设工程规划许可证,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2021年实施)第三条之规定,供应商可以采购人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,诉请人民法院确认建设工程施工合同无效并根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条之规定追究采购人缔约过失之责。或者,供应商亦可选择根据双方签订的政府采购合同中的相应条款主张解除合同并要求采购人承担违约责任。

 

三、中小企业更有效参与政府采购的对策

虽然不少中小企业受制于经营规模、经营理念的制约,存在综合实力不强,缺乏前瞻性等问题,也有不少中小企业认为政府采购程序繁琐,制约较多,资金回笼慢等不愿意投入政府采购市场。但不可否认的是政府采购是中小企业求进步、谋发展的助推器。目前在政府采购领域中国家通过多种途径力图保护中小企业合法权益,但“打铁还需自身硬”为了避免本文开篇涉及的纠纷,笔者认为供应商尤其是中小企业在政府采购中应注意以下问题:

1. 及时获取政府采购信息,确保信息准确、畅通。及时获取政府采购信息是成功的一半,作为供应商尤其是中小企业必须时刻关注政府采购信息的来源,如:中国财经报、中国政府采购网、中国政府采购杂志等,抓取有效信息进行实质性响应。对于与采购活动事宜相关的问题应及时、有针对性的询问采购人或代理机构,避免因采购人信息披露不全面而带来的合规及履约风险。

2. 仔细测算项目成本收益,避免盲目报价。政府采购投标文件是中小企业能否取得政府采购订单的敲门砖。供应商取得政府采购信息后要基准解读采购文件的要求,全面性的了解采购人的基本信息、资金来源、供应商资格门槛、投标文件编制要求等并结合自身的实际情况精准科学报价。中小企业应当分析招标文件中对投标价格的评定原则和方法,许多项目的报价并不是越低越好。此外中小企业还应充分考虑政府资金能够及时到位的风险,提前确定工程进度和生产流程。

3. 正确、适当、及时履约,树立良好的企业形象。在确定中标(成交)之后,供应商应按照法律规定及时与采购人签订政府采购合同,政府采购合同应与采购文件的实质性内容保持一致,避免为合同履行埋下争议隐患。忠诚高效的履约不仅是不仅是法律和道德的要求,也是企业源源不断获得订单及市场的重要法宝。

4. 加强企业间的沟通合作,积极投入政府采购市场。中小企业囿于规模、资金、人员等多重限制难以单靠自身去与行业的佼佼者竞争。不过中小企业若能强强联合、资源共享、优势互补形成优秀的企业联合体从而达到降低交易成本、增加竞争力的效果或许不失为一条行之有效的道路。

 

结语

供应商作为政府采购中的重要的一方当事人在政府采购中发挥着重要的作用,没有供应商的积极参与,政府采购就无法展开,就无法形成欣欣向荣的政府采购市场。保护供应商的合法权益是政府采购法的立法目的之一,对于权利救济供应商尤其是中小企业需秉承依法维权、遵循程序维权、探寻有效维权,唯有此中小企业才不会在政府采购领域中错失机遇与利益。

 



1. 张兴凯,胡萍主编;周建新副主编. 科研事业单位政府采购管理理论与实务[M]. 2019

2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

3. 《中华人民共和国民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。
 

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