法窗｜如何理解多层转包和违法分包中的实际施工人无法向发包人主张权利

核心要点：

多层转包和违法分包情形下的实际施工人既无法突破合同相对向发包人主张权利，也无法向与其没有直接关系的转包人和违法分包人主张权利。

实际施工人特指在借用资质、转包、违法分包情形下实际投入人、财、物并完成项目施工的主体，根据以往对旧的《建工司法解释（一）》26条的理解，实际施工人最重要的权利是可以突破合同相对性向发包人主张权利。

最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要（《民事审判指导与参考》第87辑）中明确，《建工解释（一）》第43条（旧解释26条）规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。具体理由为，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对此内容笔者在《重磅！最高院民一庭明确借用资质，多层转包、分包的实际施工人不享有向发包人主张工程款的权利》一文中做了专题介绍，并在《关注|新规之后，借用资质的实际施工人如何向发包人主张工程款》一文中对借用资质的实际施工人在新规下如何主张权利做了分析，今天结合目前新规在今年新的司法判决中的适用情况，来谈谈对该裁判规则的理解。

一. 关于对多层转包和违法分包的实际施工人既往裁判思路

新规之前，对于两类实际施工人的法律权利和诉讼地位的理解是一致的，即都可以突破合同相对性向发包人主张权利。实际施工人不仅可以突破合同相对性向发包人主张权利，在部分案件中甚至可以要求转包人、违法分包人承担责任，以至于司法实践呈现出对实际施工人权利的“花式”保护。

1. 向发包人直接主张权利。

在最高院以往的司法判例中，几乎都认为此类实际施工人可以向发包人主张权利，例如在“张支友诉中天建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案”（(2016)最高法民申3339号）中（类似案例还有“四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司、四川中州建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审（（2019）最高法民申2411号）”），最高法院认为多层转包中的实际施工人可以向发包人主张在欠付范围内承担支付责任，但项目总包方不属于发包人，实际施工人不能向其主张权利。该案明确多层转包和违法分包下的实际施工人可以向发包人主张权利，但无权向其他各环节中的合同主体主张权利。

2. 既可以向发包人主张权利，也可以向与其无直接合同关系的转包、违法分包人主张权利。

司法解释规定实际施工人可以向发包人主张权利，一个非常现实的考量是发包人是工程款最终的责任主体，让实际施工人直接向发包人主张有利于减少中间环节和风险，例如转包人不积极主张欠款或主体灭失等情形最终制约实际施工人的权利。

在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，最高人民法院民一庭亦认为，原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人/违法分包人主张权利。但是如果发包人已经向与其有合同关系的转包人/违法分包人支付了全部工程款，与实际施工人无合同关系的转包人/违法分包人未向后手付清工程款，实际施工人可向与其无合同关系的转包人/违法分包人主张工程价款给付责任。也就是说最高院以往的理解是实际施工人主张权利的对象是随着工程款的“流转”而变化的。

相应地，最高法院的相关司法判例也旗帜鲜明地体现了这一点，例如在“崔站发、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”（（2019）最高法民申5724号）中，最高人民法院认为，实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，如果发包人支付了全部工程款，则下一层转包人或分包人承担付款责任，依次类推，即未支付工程款的主体应当最终向实际施工人承担付款义务。

在（2018）最高法民申5959号案中，总承包人湖南六建公司将涉案工程全部违法转包给金鑫联鑫公司，金鑫联鑫公司又将案涉工程交给不具备建筑资质的自然人向武龙、刘吉安施工，最高人民法院最终认为由于总承包人存在违法转包行为，并在发包人已支付的工程款项中多次扣除或截留而获得巨大利益，从而导致实际施工人未及时足额收到发包方支付的工程款，湖南六建公司存在重大过错，相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向武龙、刘吉安来讲，湖南六建公司相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当。在该案中，最高人民法院将总承包人对下手及实际施工人的地位表述为“相当于发包人地位”，虽然容易引起将发包人扩大解释为包括总承包人的误会，但是通过分析该案的案情及从该案的结果上来看，只有在发包人已将全部工程价款支付给总承包人，总承包人未向后手付清工程款这种特定情况下，才会赋予实际施工人突破合同相对性直接向与其总包人主张工程款的权利。

在(2015)民申字第3268号案中，最高人民法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

可以看出，最高院既往的态度是在坚持合同相对性原则的基础上，允许实际施工人向无合同关系的转包人或违法分包人主张权利。

3. 以承包人对多层转包或违法分包明知，并与实际施工人形成事实上的权利义务关系，实际施工人可以将承包人作为“发包人”对应主张权利。

在“四川长城建筑（集团）有限公司、刘琼英建设工程施工合同纠纷再审”案（(2019)最高法民申3573号）中，最高人民法院认为，承包人将项目转包，并明知项目被层层转包、分包，本身存在过错，且允许最后一手转包人以项目部名义对外再行分包，已经和实际施工人建立了事实上的权利义务关系，因此实际施工人可以突破合同相对性向承包人主张权利。该观点即将承包人的地位变相地等同于发包人。

4. 对发包人的概念作相对理解，直接判决总包方承担责任的。

此种观点对“发包人”作相对解释，实际施工人除向合同相对方及发包人主张责任外，也可要求无直接合同关系的其他转包或违法分包人，即相对“发包人”承担责任。在“薛晋菊、陕西根本建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审案”（(2021)陕民申4585号）中，陕西省高级人民法院认为，在多层转包和违法分包情况下，实际施工人原则上仅能向与其有直接合同关系的转包人或违法分包人主张权利，但根据《建工司法解释》的规定，实际施工人也可突破合同相对性向与其没有直接合同关系的发包人主张权利。承包人将项目转包给他人，该他人又将项目转包给实际施工人，承包人系该转包合同的发包人，因此实际施工人可以向该承包人主张权利。

该案系将“发包人”当作相对的概念，即层层转包中的转包人也是发包人。

应当说，以往的裁判思路具有其积极作用，尤其是对于实际施工人索要工程款提供了较为全面的保护，但同时也存在对实际施工人权利的扩大解释，随意突破合同相对性，造成当事人的权利义务关系混乱，导致法院查清案件事实难度较大，当事人举证责任分配不当等诸多问题。

二. 如何理解多层转包和违法分包的实际施工人不属于建工解释四十三条规定的实际施工人

（一）对“发包人”的理解

对“发包人”的理解有过两种观点，第一种是特指建设工程的建设单位。第二种是认为在实施施工总承包的项目中，项目总承包或施工总承包的总承包人也属于项目的发包人。

最高人民法院在《新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》一书指出，总包人不是发包人严格意义上的发包人，第四十三条的“发包人”系绝对概念，仅指工程的建设单位。因为根据《保障农民工工资支付条例》，分包人拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿，将总承包人解释为发包人并适用43条之规定并无必要。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第13条明确：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。……实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

因此，发包人特指建设单位应再无疑义。

（二）新规明确区分了两类实际施工人享有的不同权利。

1. 单层转包和违法分包中的实际施工人可以向发包人主张权利。

转包、违法分包下的的实际施工人，可以突破合同相对性向发包人主张权利，也可以基于合同向相对方主张权利，或同时向两者主张。

2. 多层转包和违法分包中的实际施工人不能向发包人和与其没有直接关系的主体主张权利。

在多层转包、多层违法分包、挂靠后再次转包或违法分包情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，当然如果在违法分包情况下，实际施工人可能不止一个主体。此类实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。

虽然新规没有特别说明此类实际施工人能否向与其无直接关系的转包人、违法分包人主张权利，但举重以明轻，此类实际施工人也不能突破合同相对性向与其无直接关系的转包人、违法分包人主张权利。在“陕西森茂闳博建设工程有限公司、李广柱等建设工程施工合同纠纷”（(2021)最高法民申3649号）案中，最高人民法院就明确实际施工人因与转包人无直接合同关系，无权向转包人主张工程价款。该案例是对新规裁判规则转变的重要体现。

（三）新规已经对本年度的案件裁判产生了影响。

或许是因为案件层级和诉讼周期的问题，最高院和各省高院尚未有依据新规作出裁判，但江苏、山东等省份的部分中级人民法院已经有据此作出的相关案件，且裁判思路较为统一，即此类实际施工人既不能向发包人主张权利，也不能向与其无直接合同关系的转包人和违法分包人主张权利。

1. 吴云标、苏州鼎琞机械设备有限公司等建设工程施工合同纠纷

案号：(2022)苏05民终8034号

裁判要旨：实际施工人无权向无直接合同关系的转包人或违法分包人主张权利

一审法院认为，关于壮大公司的责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定中的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的施工人员，前述施工人员无权要求发包人在欠付范围内承担责任；其次，该规定的发包人特指建设单位，该条款并未规定在多层转包、违法分包模式下，与实际施工人无合同关系的前手转包人、违法分包人的欠付责任，故层层转包、违法分包关系中的施工人员无权突破合同相对性要求前手转包人、违法分包人对工程欠款承担责任。

江苏省苏州市中级人民法院对一审判决予以维持。

类似的案例还有(2021)苏06民终5542号案。

2. 李术库与北京北辰园林工程有限公司、大洼县城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：(2022)辽11民终1015号

裁判要旨：实际施工人无权向发包人主张权利

辽宁省盘锦市中级人民法院认为，基于以上事实，北辰公司与案外人陈廷斌之间存在转包或分包关系或间接的合同关系，北辰公司与原告之间不存在合同关系，原告基于其实际改造的无效合同向其没有合同关系的转包人主张权利，没有法律依据。本案原告存在合同相对方，冷某证明为陈廷斌，陈廷斌将被告北京北辰公司承包的案涉工程分包给原告李术库，案涉工程存在多层转包和违法分包关系。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违约分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本条司法解释突破合同相对性原则只规范转包和违法分包两种关系，并不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，本案情形不适用该条司法解释，原告突破合同相对性原则向发包方，即本案被告大洼城建公司主张权利，没有法律依据。

3. 鄂州市金达建筑安装工程有限公司、武汉市华力建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷

案号：(2022)鲁02民终9797号

裁判要旨：实际施工人无权向发包人主张权利，也无权向与其无直接合同关系的转包人或违法分包人主张权利

青岛市中级人民法院认为，关于国建公司和绿地公司应否承担付款责任的认定，因上诉人系与华力公司签订合同，上诉人的合同相对方为华力公司，与国建公司及绿地公司均不存在合同关系，且上诉人并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定可以突破合同相对性主张权利的实际施工人，上诉人据此要求绿地公司及国建公司承担付款责任缺乏事实和法律依据，一审未予支持并无不当。

可以看出，新规之下实际施工人的权利已大幅限缩，此种变化显然是不利于保护农民工权益的。但从长远看，司法回归法律本意，注重农民工利益和其他权益人保护之间的价值平衡，有助于遏制转包、违法分包、挂靠等违法行为，有利于建筑市场的良性、规范发展。

三. 新规之后此类实际施工人如何主张权利

虽然新规人为的区分了两类实际施工人，对两者的区别对待也缺乏基本的法理基础，但随着建筑市场的改革发展，对农民工权益保护手段的多元化，实际施工人的司法保护减弱或许是一种历史必然。

当然，无论司法政策如何调整，作为短期不能消除的一种行业现象，相关的主体尤其是规模、能力较小的企业，一定要认识到相关变化的直接影响，采取最符合自身情况的手段维护自身权益：

1. 通过直接合同相对方主张权利。

如果实际施工人的合同相对方实力较强，有能力履行其义务，仅是因为上游工程款未支付而拒付，则可以直接要求其承担责任。因此，在进行承揽时应当做好合作方资信能力的调查工作。

2. 通过债权转让向发包人、转包人主张权利。

如果转包和分包层级较多，则可以考虑越过中间层级，从第一手转包、分包人处受让债权后再行起诉。但此种方案可能存在损害其他分包人、转包人的利益存在被撤销的风险，因此应当根据具体情况考量是否采用。

3. 转包人、违法分包人的行为构成表见代理的，也可据此向发包人或承包人主张权利。

因在多层转包和违法分包中，往往会出现承包人将项目转包给他人，该他人再行转包或分包时往往会以承包人的名义进行，且往往加盖项目部印章甚至承包人的印章，此种情形下，实际施工人可以该他人的行为构成表见代理为由，向发包人或承包人主张权利。

4. 通过代位权诉讼向承包人主张权利。

通过代位权诉讼主张权利是新司法解释的新增内容，但针对多层转包和分包中的实际施工人维权作用有限，其一是其认定条件较为严苛，其二是其只能突破一层合同关系，无法突破层层合同关系向实际欠付方主张权利。